Por Dra. María Cristina Cortesi

En toda democracia, la publicidad de los actos de gobierno constituye un eficaz mecanismo de control por parte de los administrados, razón  por la cual no puede quedar reservada a la voluntad de los administradores; sólo la ley puede establecer sus limitaciones.      El plexo normativo lo encontramos en  nuestra C.N. (Arts. 1º, 14, 33, 38, 39, 40, 41, 42, 43 ) y en algunas leyes como la 24.240 de defensa del consumidor, ley 25.326 de Protección de Datos Personales, ley 25.600 de financiamiento de los partidos políticos, 25.675 sobre política ambiental, ley 25.831 reglamentaria del art. 41 CN, Decreto 1172/03 de acceso a la información pública para el Poder Ejecutivo Nacional, y en los Acuerdos Internacionales receptados por el artículo 75, inciso 22 de la CN: Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.      Todas estas normas fundamentan el acceso a la información pública. Pero tampoco debemos dejar de lado lo normado por el art. 2340 de nuestro Código Civil en cuanto reza en su art. 8º que quedan comprendidos entre los bienes públicos (aquellos que su uso y goce corresponden a todos los ciudadanos), los documentos oficiales de los Poderes del Estado (1).      Nuestro más alto Tribunal en varias decisiones sostuvo que la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, lo que es señalado en el art. 13 inc. 1º del llamado Pacto de San José de Costa Rica, el que fuera ratificado por Ley 23.054 y que declara como comprensiva de la libertad de expresión “la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”(2) . Por lo tanto, el derecho a la información contempla el de recibirla, transmitirla y difundirla por cualquier medio.      Del análisis jurisprudencial nacional (3)  surgen las siguientes premisas: que la publicidad de los actos de gobierno es una característica esencial del sistema republicano, que el derecho a la información implica la participación de las personas en los procesos políticos, que el derecho de acceso a la información es determinante para el ejercicio de otros derechos como el de la libertad de expresión, que la regla general es el acceso y la excepción es la negativa, entre otras cosas.      En el orden internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Herrera Ulloa v. Costa Rica” (sentencia del 2-7-04) puso de relieve el rol de los medios de comunicación en el ejercicio de la libertad de expresión exaltando la importancia de una sociedad bien informada como sinónimo de una sociedad libre.

LA PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE LOS 3 PODERES DEL ESTADO

     Los fundamentos republicanos que justifican la publicidad de los actos de los funcionarios públicos pueden entonces resumirse en: el ejercicio de la libertad de expresión, la participación informada de los ciudadanos en las cuestiones públicas, el control de los actos de los funcionarios públicos, la transparencia, evitando actos de corrupción y fomentando el mejoramiento de la calidad en la función pública.     Respecto del Poder Ejecutivo, cabe destacar que la única norma que tenemos sobre acceso a la información pública  es el Decreto 1172/03 por el cual, entre otras cosas, se aprueban los Reglamentos Generales de Audiencias Públicas habilitando la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones. También ordena la publicidad de los encuentros que los funcionarios públicos mantienen con personas que representan un interés determinado con lo que se reglamenta el “lobby”; fija pautas para la elaboración participativa de normas, y reuniones abiertas de los entes reguladores de servicios públicos.

Por otra parte, el principio de publicidad rige para los expedientes administrativos. La ley ordena además que todo acto administrativo de alcance general debe publicarse en un medio oficial (4) .      Respecto del Poder Judicial, su transparencia implica la realización de juicios públicos, el acceso a la información sobre procedimientos para la designación de jueces o sobre el uso del presupuesto del sector.       En la causa “Kook Weskott M., solicitud de supresión de los nombres de las partes”(5)  (CS 28-7-05) se resolvió rechazar la solicitud de una persona condenada por abuso deshonesto, para que en la publicación de la sentencia sea suprimido su nombre. Dejó sentado allí la Corte que la regla republicana es la publicación de sentencias con nombres completos y que las excepciones sólo son las que se establecen en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, y las leyes nacionales referidas a menores- ley 20.056-, o a enfermos de Sida-ley 23.798-, o a situaciones contempladas por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Agregó que en el caso, la publicación íntegra de la sentencia era producto de la propia conducta generadora del reproche penal, a lo que se sumaba que el ejercicio efectivo por parte de la ciudadanía del control de los actos del Poder Judicial sólo era posible mediante el conocimiento cabal de las decisiones a las que arriban los tribunales.      En otra causa, el Tribunal Oral en lo Criminal permitió la televisación de un proceso penal sosteniendo que “la publicidad que consagra el artículo 363 del Código Procesal Penal para el debate, sólo puede ser restringida en caso de que afecte la moral, el orden público o la seguridad..” (6).

A su vez, las audiencias reguladas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación son públicas, salvo que los jueces y tribunales dispongan lo contrario mediante resolución fundada .(7)      En lo referido al acceso del contenido de las causas judiciales en trámite, el Reglamento para la Justicia Nacional establece la libertad de acceso salvo las siguientes excepciones: “a) los expedientes que contengan actuaciones administrativas que tengan carácter reservado; b) Los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, pérdidas de la patria potestad, tenencia de hijos, insania, etc), así como aquellos cuya reserva se ordene esencialmente”. Estos sólo pueden ser consultados por las partes, sus abogados, apoderados, representantes legales, peritos y personas legalmente autorizadas .(8)      En relación con el Poder Legislativo, cabe considerar que las leyes secretas son inconstitucionales al lesionar el principio de legalidad ya que al no darse a conocer no obligan (art.19 de la CN) y porque además el art. 99 inc. 3 de la misma norma establece que el Poder Ejecutivo debe hacer “publicar” las leyes, por lo que el proceso de formación y sanción de las leyes estatuido por la CN no se hallaría concluido al no ser publicadas.      La posibilidad de dictar  leyes secretas  comenzó en 1891 con la ley 2802 que autorizó la compra de fusiles Máuser para el ejército y de ahí en adelante las utilizaron todos los gobiernos hasta 1983 (en que comenzaron a utilizarse los “Decretos secretos”) para las más variadas circunstancias: reglamentar el uso de fondos reservados, para la donación de caballos pura sangre de carrera a presidentes amigos, para la compra de un juego de cristalería y vajilla de porcelana para la quinta de Olivos, para comprar armamento, para afinar el aparato de represión política, para otorgar pensiones vitalicias, etc. Existió un verdadero “uso y abuso” de las mismas habiendo sido utilizadas en forma desnaturalizada y habiéndose convertido en un vehículo ideal para actos de corrupción gubernamental, por lo que resultan contrarias a la forma republicana y democrática de gobierno.      Es interesante destacar que en la causa “Monner Sans y otro s/amparo” (9) los jueces de la Cámara que intervino sostuvieron que “…resulta verdaderamente contradictorio hablar de leyes secretas cuando justamente la ley es, según nuestra doctrina constitucional clásica, la expresión del pueblo…” No obstante revocó la sentencia de Primera Instancia que declaraba la inconstitucionalidad de las leyes secretas, admitiéndolas cuando se trata de asuntos sobre seguridad interna y externa. Sostuvo que si bien no son queridas, son necesarias.      En relación con los Decretos secretos, se dice que en el gobierno de Alfonsín se dictaron 85 y en el de Menem 108 y al igual que con las leyes, se ha fundamentado su creación en razones de seguridad y han sido utilizados para cualquier otra finalidad.      También resultan inconstitucionales las sesiones secretas de las Cámaras. Los reglamentos internos de cada una las han incorporado fundamentándose en el art. 66 de la Constitución Nacional que las autoriza a dictar su propio reglamento. Nuestra C.S.J.N. tuvo oportunidad de expedirse al respecto en la causa “Lino de la Torre” (10)  en el año 1877. El acusado dirigía un periódico que había publicado una sesión secreta realizada por el Poder Legislativo. Llegado el caso a la Corte, ésta no cuestionó la validez de las mismas con lo que se interpretó su aceptación tácita y que el Procurador General y la Corte convalidaron el secreto fundamentándolo en el art. 58 de la CN al considerarlo como un privilegio de cada Cámara. La base doctrinaria la constituyó la “doctrina de los poderes inherentes o implícitos” difundida en 1819 por el máximo tribunal norteamericano en la causa “McCulloch vs. Maryland” por la cual se consideró que cuando el fin de una conducta es el interés público, quien la ejerce tiene facultades de hacerlo por sobre las palabras o el silencio de la ley.      A manera de conclusión, podemos afirmar que lamentablemente en la “era de la información”, con la consolidación de la democracia que ya lleva 25 años de existencia en nuestro país, aún no tenemos una ley nacional de acceso a la información pública que tenga como sujeto pasivo a los 3 poderes del Estado. Sólo contamos, conforme me refería más arriba, con el Decreto 1172/03 que rige  para el área del Poder Ejecutivo.  Hubo sí proyectos como el del 2003 que tuvo media sanción de Diputados y que con el transcurso del tiempo perdió estado parlamentario. El mismo puede resultar pasible de varias críticas. Las excepciones al ejercicio del derecho que esta ley contemplaba, eran demasiado amplias ya que autorizaba a que por ley, decreto o resolución ministerial pudieran exceptuarse los Organismos de dar información por razones de: defensa, seguridad nacional, política exterior, política económico-financiera, política tributaria, científico-técnica y por el carácter sensible de los datos solicitados. Además de contar con un plazo demasiado extenso (20 días hábiles administrativos), autorizaba a los sujetos pasivos del requerimiento de la intimación a establecer un régimen de reintegro de gastos por búsqueda y reproducción de la información.  Una ley de acceso a la información pública no puede imponer restricciones económicas porque constituiría un acto de discriminación.  Sólo podrían compensarse los gastos de reproducción si ésta se requiriese, pero nunca los que origine la búsqueda de la información. Por otra parte, la Disposición 7/2005 DNPDP lo considera una infracción pasible de sanción (art. 1 inc. f)   También resulta discutible que las excepciones puedan establecerse por una norma de inferior jerarquía, es decir, mediante decreto o resolución ministerial.      La existencia de una ley nacional permitiría fijar límites ante situaciones en las cuales la delgada línea entre lo público y lo privado resulta difusa y en algunos casos, cuestionable. El derecho de acceso a la información, como cualquier otro derecho subjetivo es limitado y se requiere ponderarlo con otros derechos en juego para que las leyes le otorguen límites razonablemente claros y precisos.     Por ejemplo, en lo que respecta a datos calificados como “sensibles”por la Ley 25.325, deberían instrumentarse mecanismos que permitan poner fin a interpretaciones dispares, como la que se originó oportunamente respecto a la publicación de los padrones de afiliación sindical; a la vez que deberían ser objeto de regulación a través de leyes consensuadas y no de disposiciones o resoluciones de los organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, como los referidos a datos de salud y el deber de seguridad que rige sobre los mismos. Es precisamente en el tema de la salud en donde muchas veces se ven enfrentados los intereses públicos con los privados de los pacientes, los que se suelen armonizar a través de la aplicación de códigos éticos ya que las leyes resultan poco claras o no abarcativas de todos los casos posibles, por lo que se crean situaciones de difícil solución . La importancia del tema amerita la necesidad de contar con normas de superior jerarquía constitucional.      Si bien el acceso a la información pública es un derecho importante y fundamental para el ejercicio del poder ciudadano, no hay que dejar de lado que cada vez es más reducido el margen de privacidad de las personas, aumentando así la desprotección en muchos aspectos y configurando una amenaza constante para el ejercicio del derecho a la intimidad, privacidad y confidencialidad. En tal sentido, nunca deberemos perder de vista que en lo que respecta a la información pública la regla es el acceso y la excepción es el secreto en tanto que en lo concerniente a la información privada la regla es la confidencialidad y la excepción es el acceso.      A pesar de tratarse de un tema relativamente nuevo para la sociedad, se requiere de una urgente toma de conciencia a fin de  establecer un equilibrio entre ambas prerrogativas mediante el dictado de normas que proporcionen las herramientas adecuadas para enfrentar tales desafíos dentro de un adecuado marco deontológico y creando una cultura entre los individuos que convierta la protección de datos en un valor importante para la sociedad, a fin de evitar que la esfera privada de las personas pueda ser invadida por particulares o por el propio Estado bajo el pretexto de ponderar el derecho de acceso a la información. Si bien este derecho constituye la contrapartida del de la libertad de expresión y el pilar sobre el que se sustenta todo sistema republicano de gobierno, hay que tener en cuenta que  en la era de la expansión global de las redes informáticas y de la comunicación, resulta peligroso para los ciudadanos cuando no se visualiza la delgada línea que separa en algún punto, el derecho a estar informado de la prerrogativa a preservar la intimidad de las personas y la confidencialidad de datos, derechos constitucionales que a diferencia de otros, una vez vulnerados no pueden restituirse jamás por lo que se hace imprescindible tomar medidas preventivas. En tal sentido es necesario buscar un equilibrio entre la protección del goce al derecho a la información, los avances tecnológicos y la tutela del derecho a la intimidad.

Notas: 1)  Código Civil Argentino 2)  “Campillay Julio C.c/La Razón, Crónica y Diario Popular” (CS 15-5-86 Fallos308:789; ED 113-302) 3)  “Vago, Jorge v Ediciones L a Urraca s/daños y perjuicios (C.S. 19-11-01 Fallos314:1517), “Tiscornia, Sofía y otro v. E.N.-Ministerio del Interior y otro s/amparo ley 16.986” C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed.,Sala III 17-12-97 ed 180-427, “Ganora, Fernando y otra s/hábeas corpus” CS 16-9-99 Fallos 322-2139, “Bullo PereaJorge Ignacio y otro v BANADE s/amparo” C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV 13-11-92 4)  Ley 19.549 y Decreto 1.579/71 5)  Ver en www.iijlak.org 6)  Causa 45.828 “ A.,LS y F, SDF s/robo automotor” , Trib. Oral en lo Crim. Nº1  E.D. Tº 158 pág. 440 7)  Art. 125 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 8)  Capítulo IV del Reglamento para la Justicia Nacional 9)  “Mooner Sans y otro s/amparo”  Sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo 10)   CSJN “Lino de la Torre s/ Habeas Corpus” 21/08/1877  Fallos 19:231 11)  Ver www.jus.gov.ar  12)  Vincent,Rodolfo-Cortesi,María Cristina “Estándares éticos para la divulgación de información científica relacionada con el VIH/Sida” Lexis-Nexis (en imprenta)