Es difícil encontrar un instituto peor legislado, además de mal concebido, que el art. 48 bis de la ley 24.522.

Cuando la H.Cámara Diputados analizó la que sería ley 26684, se debatió en el seno de Legislación General un proyecto que luego sería, en general luego de moderarlo, la ley referida. En ese momento sorpresivamente se incluyó un artículo propuesto por un  ente sobre Empresas Recuperadas, organismo/grupo de presión que nadie registraba como para identificarlo pero con el cual parecía existir un acuerdo político con el Gobierno Nacional, acuerdo que incluía que se estatuyera, como ocurrió, el desafortunado artículo del cual se ocupa este artículo.

La Comisión de Legislación General sometió el proyecto de ley a la opinión de unos veinte profesores universitarios convocados sin fanatismo ni egoísmos políticos.

Veinte profesores de la misma materia garantizan la posibilidad de opiniones infinitas y contradictorias entre sí. Hubo un solo punto de consenso absoluto: que se sacara del proyecto el inentendible art. 48bis. Sabemos todos el resultado que tuvo esa moción colectiva.

Vale aclarar que el suscripto no toma partido aquí sobre el siempre cuestionable tema de las “cooperativas de trabajo” que subingresan  en juicios universales para mantener existente y en funciones empresas en quiebra.

Así como se objeta su falta absoluta de flexibilidad dirigencial -porque habitualmente tal obrar demanda algún grado de organización jerárquica que se rechaza naturalmente con el concepto cooperativo- y su utilidad solo  se da de manera segura en empresas “de servicios”, pero siendo debatible el acceso al crédito en empresas que fabrican bienes; este instituto de las cooperativas ha sido fuertemente defendido por la alta voz de Francisco Junyent Bas y por el estudio meticuloso de Alejandra Tevez. A ellos me remito sin ingresar en el debate en sí porque la finalidad de este trabajo no es opinar sobre tal tópico sino sobre un objetado instituto (el “salvataje pro cooperativa”) que me parece un dechado de desprolijidad y un yerro de concepción. Básicamente en contra de las propias cooperativas

Destaco, además, que como profesional de ejercicio he intervenido en múltiples ocasiones en rescates de empresas estresadas, en el marco de un convenio entre inversores y cooperativas de trabajadores, convenio que -obviamente- debía contemplar o una suerte de pago (total o por avenimiento) al resto de los acreedores o la satisfacción de la indemnización expropiatoria fijada por algún Estado (Nacional o subnacional) que había “congelado todo” con una declaración de expropiabilidad pero no honrado la indemnización previa que proclama el art. 17 de la Constitución Nacional.

Si bien en tales casos me cupo actuar como letrado de los inversores va de suyo que lo obrado se hizo con pleno respeto y alta valoración de la cooperativa partícipe del rescate; entendiendo que fórmulas intermedias, y gestadas por el sentido común, sí son eficientes. A diferencia del instituto que aquí se referencia.

¿Qué es el salvataje del art. 48?

La quiebra, históricamente el “summum” del proceso a seguir respecto de un cesante -para liquidar su patrimonio, devolver los bienes al mercado, pagar lo que se pueda a los acreedores y ajenizar del mundo negocial al fallido- importa un fracaso.

Fracaso de un negocio al que se apostaron y dedicaron años de esfuerzo.

Fracaso de un emprendimiento familiar que lleva generaciones y que no supo adaptarse a los cambios de los tiempos.

Fracaso de un país que modifica y altera hiperquinéticamente las condiciones de mercado llevándose puestos a empresas que encajan en las dos descripciones previas y muchas otras.

Fracaso de una clase dirigente que no pudo ni supo tomar medidas sensatas  y sabias para crear un ambiente de negocios favorable a emprendimientos que dieran trabajo.

Fracaso de renegociaciones múltiples y planes de salvataje, e intentos efectivos vía concursamiento,  para superar una crisis tan vez no definitiva pero que no se supo sobrellevar.

Este antiguo “epítome” de lo concursal no es bien visto ni querido ya en casi ninguna Nación de la tierra.

Abundan las asistencias estatales, los espacios de negociación “ad hoc” prohijados por Estados o bancos, flexibilizaciones de los trámites preventivos y segundas vueltas.

Aquí nos vamos arrimando al concepto que nos convoca.

Históricamente el concurso preventivo portaba una y solo una chance. El deudor debía reunir las mayorías de ley en cierto momento, la junta de acreedores. Si no lo hacía quebraba.

La ley 24522, en 1995, nos regaló la sorpresa del salvataje, al que por malicia general seguimos llamando como hacía la nota de remisión al H. Congreso -nota que empleaba un término equivocado: cramdown-. Así pues rebautizamos localmente al instituto que paso a llamarse aquí precisamente como no se llamaba.

En su versión primigenia el salvataje no era una segunda vuelta propiamente dicha porque el deudor original quedaba fuera de la competencia (obviamente no había impedimento en que se presentaran sus socios o parte de ellos con lo cual el cramdown también servía para una suerte de toma hostil).

Originariamente terceros interesados en ciertas sociedades -sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, cooperativas- podían competir para adquirir su titularidad. Pero no ofrecían pagar a los accionistas o cuotapartistas sino que asumían que si ellos ganaban la concursada haría una oferta aceptada por los acreedores y que los adquirentes abonarían una especie de indemnización a los titulares originales -indemnización que concordaría con la estimación del valor de la empresa efectuada por un delegado del Tribunal, reducida en la misma proporción que lo hubiera sido los créditos de los acreedores concurrentes.

La valuación se hacía, según la letra de la ley, conforme “valor libros”. Algo muy criticado por la doctrina y habitualmente desajustado a la realidad fáctica pero que -justo es reconocerlo- portaba una cuota de justicia poética.

La ley asignaba la titularidad de la cramdownizada al primero que obtuviera la conformidad con su propuesta de acuerdo (que, insisto, no debía ser cumplido por ese ofertante -salvo que él asumiera alguna obligación en interés de la obtención de conformidades- sino por la deudora). Esto también fue muy criticado pero, a la postre, terminó siendo el sistema que siguió rigiendo más allá de reformas.

La ley 25589 previó diversas reformas destinadas a hacer más justa la retribución a los ex accionistas o cuotapartistas y en lo que resultó mas trascendente habilitó al deudor a efectuar una nueva oferta y participar del período de negociación en competencia, siempre y cuando hubiera inscriptos con interés de participar en el trámite.

Va de suyo que entre esos interesados, con plena aptitud para ser parte del mecanismo diseñado por el instituto del art. 48 estaban las cooperativas de trabajo (cuyo rol como una especie de sujeto concursal empezaba a ser considerado por la propia ley 25589 al modificar el art. 190 de la LCQ)

¿Qué es el rescate cooperativista de una empresa en crisis?

Como consecuencia de la devastadora crisis que siguió a la salida de la convertibilidad y la consecuente ruptura de la paridad cambiaria entre el dólar y el peso, hubo diversos casos de empresarios que literalmente huyeron. Y en muchos casos los trabajadores, frente a estos bienes que en algún punto ellos sentían como el asiento de sus créditos, se organizaron en cooperativas y siguieron adelante con la explotación. A veces con magnífica fortuna, a veces con una demagógica asistencia estatal (que declaraba de interés público emprendimientos pero nunca -o casi nunca- pagaba la indemnización previa), a veces sin ninguna suerte, a veces con altibajos. Siempre con nobleza porque era (y es) gente en habitualmente humilde que no quería ni quiso renunciar a la dignidad del trabajo.

En general las cooperativas han tenido un desempeño discutible y muchas veces también terminaron abandonadas. Pero aquellas que siguieron adelante debían emprolijar títulos. En alguna ocasión lo hicieron con una inusualmente sana asistencia estatal (insisto: tanto del Estado Federal como de los Estados Provinciales o el Estado de la Ciudad Autónoma). Pero en muchas ocasiones situaciones y supuestos de hecho -que dejan todo en el limbo- han acumulado años. Hoy demasiados.

En el interín y en ocasión de la reforma de la ley 26684 apareció el artilugio difuso del 48 bis. No ha servido para nada.

En simultáneo dicha ley previó un modo de adquisición a medida para las cooperativas en la quiebra. Instituto que puesto en su quicio no merece objeciones y que desbordado, y considerándolo como creador de un derecho de adquisición sin competencia podría ser tenido por inconstitucional. Pero eso es tema de otro trabajo.

El art. 48 bis propiamente dicho

Artículo 48 bis.- En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo —incluida la cooperativa en formación—, el juez ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior.

Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas.

El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras.

Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del valor de la oferta prevista en el punto i), inciso 7 del artículo 48 y, por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 90 de la ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los diez (10) días hábiles.

En el salvataje del art 48 LCQ el interesado (sea el deudor o un tercero) ofrece que la deudora realizará un cierto pago. Es decir que los acreedores “cobrarán” en los términos del concordato. Quienes tal vez no lo hagan serán los accionistas o cuotapartistas cuando la sociedad tenga patrimonio neto negativo.

En el salvataje del art. 48 bis LCQ se parte de la idea que también habrá una oferta a abonar por la concursada. El segundo párrafo que habla de la asunción de obligaciones por la cooperativa y el tercero en tanto impone al Banco Nación y a la AFIP, si fueran acreedores, prestar conformidad, demuestran de modo indisputable que el régimen sobre el punto es análogo a aquel que dice modificar.

Entonces:

¿Para qué el cálculo de los créditos conjeturales (es decir de los todavía “no créditos” emergentes del régimen indemnizatorio laboral). ¿ Y qué significa “hacerlos valer”? Dios quiera que no se pretenda que con esos créditos se pudiera pagar la indemnización a los antiguos titulares de las acciones o cuotaspartes. Es fácil imaginar lo inexplicable que estos, que son quienes primordialmente deben soportar el fracaso del ente, queden munidos de créditos preferentes.

La ley quiere que se “hagan valer” lo que son “no créditos”. No se entiende que quiere en verdad porque hacer valer no remite a un concepto asequible jurídicamente en el tema. Y que se presta a múltiples y maliciosos juegos de palabas que omitiré.

Estos no créditos sí se vuelven tales si se homologa la propuesta por en ese momento quedan resueltos los contratos laborales. Pero los créditos que teóricamente “se hicieron valer” se convierten en capital social de la cooperativa; tema interesantísimo porque vulnera el principio de que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo -revolucionando uno de los conceptos básicos de la lógica que utilizamos (al menos aún)-

Cualquiera adquirente de la titularidad de la concursada resta ajeno a los compromisos de pago -según ya se expuso-. Salvo la cooperativa que de la mano de este dispositivo que se supone la favorece “asume” (ella) todo el pasivo.

Fácil de advertir que es un sistema complejo e ineficaz. Y contradictorio. ¿Podrá renunciarlo la cooperativa? Es evidente que cualquier buen consejo a los trabajadores es que rehuyan este mecanismo  y si optan por el “salvataje” lo intenten de modo común (aclarándose que  tal accionar no las privarían, creo, de las auténticas ventajes que les asignan los párrafos tercero y cuarto del art. 48bis).

Una creación legal desafortunada. Y que algún día debería ser retirada de la ley. Sin que se le agradezcan los servicios prestados porque no ha prestado ninguno.