Pasado y presente de la publicidad en base a premios o regalos

La publicidad en base a premios es un recurso muy utilizado en la Argentina, cuanto menos desde principios del siglo pasado. Carlos Juan Zabala Rodríguez[1] menciona una promoción realizada en 1905 por un fabricante que colocaba en el interior de los paquetes de los cigarrillos “París” un cupón con una letra y ofrecía pagar $ 50, al que lograse reunir las letras necesarias para formar la frase “Los cigarrillos París son los mejores”.

Hasta 1940 era muy frecuente el uso de mecanismos promocionales que preveían la entrega de premios mediante sorteos asociados a la adquisición de productos o la contratación de servicios.

Algunos jueces consideraron que tales mecanismos configuraban “juegos de azar prohibidos”. Pero prevaleció la jurisprudencia contraria, que sostenía que la realización de promociones en las que intervenía el azar en la asignación de los premios, en tanto no comportasen el pago de sumas adicionales al precio del producto como requisito para participar en los concursos, certámenes o sorteos organizados no se encontraban prohibidos. Porque no podían considerarse onerosos. En otras palabras, la inexistencia de “apuesta” para la participación en las promociones obstaba a su tipificación como juegos de azar.

En esa época mediante las promociones se ofrecían – al igual que lo que sucede hoy - importantes premios: dinero, casas, terrenos, autos, motos, bicicletas, aparatos de radio, caballos de carrera, etc. y eran utilizadas “en el negocio de los jabones, aceites, artículos alimenticios, chocolaterías, cigarrillos, vino y en todo el comercio en general, teatros y cines” (Zabala Rodríguez, obra citada).

La prohibición de los concursos y sorteos promocionales llegó a fines de 1940, de la mano de la ley 12.660, que prohibió vincular la venta de bienes muebles e inmuebles con el ofrecimiento de premios a obtenerse por concurso, sorteo o cualquier otro procedimiento de suerte o azar[2].

Con el dictado del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 11.607/43 quedó asimismo prohibido entregar regalos con la venta de mercadería o con motivo de dicha venta.

A partir de ese momento y durante unos 40 años las promociones de venta con premios o regalos fueron prácticamente desterradas de nuestro país. Porque estaban prohibidos no solamente los sorteos, los concursos y los certámenes que otorgaran premios vinculados a la adquisición de bienes o a la contratación de servicios sino también efectuar regalos con motivo de dichas compras o contrataciones.

En ese entonces las provincias, instadas por el gobierno nacional, dictaron normas prohibiendo, dentro de sus respectivas jurisdicciones, la publicidad en base a premios o regalos.

Entre 1967 y 1983, vigente la ley 17.088, que prohibía ofrecer o entregar al adquirente de mercaderías, sus cesionarios o intermediarios, premios o regalos, en razón de la adquisición de las mismas y aunque tales premios o regalos se distribuyeran mediante concursos de cualquier naturaleza, con o sin intervención del azar[3] y autorizaba únicamente los descuentos en efectivo, el mecanismo promocional más habitual consistió en efectuar regalos por la compra de una o más unidades de un producto, disimulados bajo la apariencia de descuentos. Por imperativo legal debía discriminarse el precio de cada uno de los objetos, perfeccionándose el regalo mediante un “descuento en efectivo”, cuyo monto era casi equivalente o apenas algo mayor que el precio atribuido al regalo.

Las empresas que intentaron llevar a cabo concursos, certámenes o sorteos tuvieron no pocos inconvenientes con las autoridades de aplicación de la ley, que sustentaron la prohibición a rajatabla, con una tenacidad digna – en mi opinión - de mejor causa.

Los concursos, certámenes o sorteos debían encontrarse desvinculados totalmente de la compra de las mercaderías promovidas, ya que se incriminaba, incluso, el que el empaque del producto facilitara “pautas o indicios para la obtención de la ventaja prometida”.

Se llegó a castigar la organización de sorteos en los que ciertas respuestas podían obtenerse mirando la etiqueta de un producto para, llenando un cupón, participar en un sorteo “sin obligación de compra”.

A principios de la década de los 80 la empresa PepsiCo de Argentina S.R.L. (entonces Pepsi Cola Argentina S.A.C.I.) lanzó al mercado una promoción denominada “Ofertapitas”. En el marco de la promoción, en la cara interna de las tapitas de las botellas de las bebidas de la línea “Pepsi” los consumidores encontraban la mención de ciertos porcentajes, que reflejaban descuentos sobre compras futuras. En otras palabras, contra la entrega de las tapitas en su próxima compra de las mencionadas bebidas los consumidores obtendrían el porcentaje de descuento en efectivo reflejado en ellas.

“Ofertapitas” fue prohibida por la autoridad nacional de aplicación de la ley 17.088, mediante el dictado de una orden de cese, pocos días después de su lanzamiento. Las autoridades provinciales de  aplicación, instadas por la autoridad nacional, dictaron también, muy prontamente, en sus respectivas jurisdicciones, medidas cautelares similares, que prohibieron el desarrollo de la promoción en el interior del país.

Los jueces, a su turno, confirmaron tales ordenes de cese y aplicaron a la entonces Pepsi Cola Argentina varias multas, todas por montos significativos.

Las promociones de venta con premios o regalos, claramente no tenían cabida en el marco legal entonces vigente. El intento de Pepsi Cola con “Ofertapitas”, si bien original, fue abortado, con llamativa firmeza e inusual celeridad, por las autoridades de ese entonces.

Pero el ostracismo al que fueron condenadas las promociones por imperativo legal durante más de 40 años terminó en mayo de 1983, en que se sancionó la ley 22.802, de Lealtad Comercial, que es la que regula actualmente - junto con otras pocas normas - la posibilidad de efectuar tales mecanismos promocionales.

El artículo 10° de la ley 22.802 – que reemplazó a las disposiciones sobre venta con premios contenidas en la ley 17.088 - no establece una limitación general a la realización de promociones. Permite toda forma de promoción con premio que no esté expresa y taxativamente prohibida por las normas de los incisos a), b) y c) de su artículo 10°.

La situación normativa vigente desde 1983 no sufrió ningún cambio hasta fines de 1997, en que el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó el mencionado artículo 10° mediante el decreto 1153/97 (hoy reemplazo por su similar – y muy parecido – 961/2017), norma que fue posteriormente complementada por la resolución de la ex Secretaría de Industria, Comercio y Minería n° 89/98.

En líneas generales puede afirmarse que tanto el decreto 1153 como la resolución 89 contribuyeron a solucionar ciertas dificultades de interpretación que presentaban los incisos a) y b) del artículo 10° de la ley 22.802 y que fueron útiles para permitir que el desarrollo de promociones de venta con premios distribuidos con intervención del azar o mediante concursos o certámenes generase menos sobresaltos para los abogados que nos dedicábamos al tema. Porque a partir de su dictado el marco jurídico se hizo más preciso y en consecuencia más previsible.

En mayo de 1998 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 588/98, que fue posteriormente complementado por la resolución de Lotería Nacional Sociedad del Estado n° 157/98 y por resoluciones modificatorias de esta última. Esas normas, que fueron recientemente derogadas por el Decreto de Necesidad y Urgencia 95/2018, impusieron – en apretada síntesis - la necesidad de requerir autorización a Lotería Nacional S.E. (hoy en liquidación) para la realización de promociones en las que para la determinación de los ganadores interviniese el azar y la obligación de pagar ciertos aranceles para llevarlos a cabo.

Hoy, en definitiva, los concursos, certámenes y sorteos promocionales están regulados, básicamente, por normas nacionales: el artículo 10 de la ley de Lealtad Comercial, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 961/2017, la resolución de la ex Secretaría de Industria, Comercio y Minería n° 89/98 y el artículo 6º de la resolución de la Secretaría de Comercio 915/2017.

Existen además, en algunas provincias, regímenes que – dictados con fundamento en que la legislación sobre los “juegos de apuestas” o “juegos de azar” es de resorte provincial – establecen, por un lado, obligaciones de información o de aprobación previa al lanzamiento de las promociones y de posterior rendición de la correcta realización de los mecanismos de asignación y entrega de los premios puestos en juego y por otro, la obligación de pagar aranceles, tasas e impuestos provinciales (tales como los vigentes en las provincias de Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur).

Los costos y tiempos asociados al cumplimiento de esos regímenes provinciales mueve a muchos anunciantes a excluir del ámbito territorial de vigencia de las promociones a algunas o a todas esas provincias.  

En definitiva, hoy existe un marco que si bien perfectible es idóneo, en tanto permite organizar promociones de venta con premios o regalos, con o sin intervención del azar, con pautas razonablemente claras y por ende con riesgos legales acotados.

Futuro. Las promociones en el anteproyecto de ley de Lealtad Comercial

La última versión del anteproyecto de ley de Lealtad Comercial, elaborado recientemente por distintas áreas del Ministerio de Producción y Trabajo, en especial por la Dirección de Lealtad Comercial - que fue circulada entre sus socios por algunas Cámaras Empresarias - no regula, en lo sustancial, los concursos, certámenes y sorteos promocionales ni el otorgamiento de regalos vinculados a la adquisición de mercaderías o a la contratación de servicios.

Ese hecho no sería en sí mismo muy preocupante. Porque debería considerarse que su realización está permitida.

En primer lugar por no estar los mecanismos promocionales expresamente prohibidos y en segundo, porque les serían aplicables diversas normas del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ejemplo, a los sorteos, las de su artículo 1612[4] que, en lo que aquí interesa, establece que los sorteos ofrecidos al público – no necesariamente con la realización de apuestas - confieren acción para su cumplimiento y  que el oferente es responsable frente al participante y a los concursos, las nomas de los artículos 1807 a 1809[5].

Lo que sí creo que es preocupante es que la última versión del anteproyecto (circulado por algunas Cámaras durante el pasado mes de febrero) dice, en nota al pie al - todavía sin texto - artículo 82 (Capítulo “Disposiciones Finales”): “Norma aclaratoria sobre el organismo competente para autorizar acciones promocionales en reemplazo de Lotería Nacional S.E.”.

Digo que es preocupante porque la nota al pie revela la intención de someter a las promociones a un - innecesario y siempre costoso - proceso de autorización sin establecer ninguna pauta de cuáles serían las condiciones que deberían cumplir los mecanismos promocionales para obtener esa autorización.

En ese marco, creo deseable que el anteproyecto no subordinara la realización de promociones de venta con entrega de premios o regalos a la autorización de ningún organismo. Así funcionó el sistema, sin mayores inconvenientes, durante casi 15 años; entre mayo de 1983 y principios de 1998.

Y que estableciera expresamente que los concursos, certámenes y sorteos vinculados a la adquisición de mercarías, a la contratación de servicios o a la mera promoción de productos o marcas – éstos últimos en los cuales la contratación de un servicio o la compra del producto no habilita a participar en los mismos – están permitidos, sujetos únicamente al cumplimiento de las normas que les sean aplicables.

En su defecto – lo que considero inconveniente, pero preferible al estado actual del anteproyecto – que estableciera que los concursos, certámenes y sorteos están permitidos y sujetos al cumplimiento de la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional o las provincias, para cada jurisdicción. Y en ésta última hipótesis – que, insisto, creo que es la menos deseable – que asimismo estableciera que las normas reglamentarias y complementarias del artículo 10º de la ley de Lealtad Comercial hoy vigentes continuarán siendo de aplicación hasta tanto no sea dictadas otras en su reemplazo.   

Digo que creo que la última es la alternativa menos deseable porque es posible – y más bien probable – que las hipotéticas regulaciones impongan prohibiciones, condicionamientos y limitaciones y que  generen innecesarios procesos de autorización con los consiguientes costos e incertidumbres  asimismo innecesarios. Ello no favorecerá a los consumidores, sino – probablemente - a las marcas líderes, en detrimento de las marcas menos conocidas y de las nuevas marcas que, en la hipótesis, se verían dificultadas para utilizar un recurso relativamente barato y extensamente probado que es sumamente útil para hacer conocer e incentivar la venta de productos y servicios.