Por Julio Pablo Comadira
Estudio Comadira Abogados

1. Introducción

Una de las leyes que en el último tiempo ha generado más debate es, sin duda, la ley de medidas cautelares en las que el Estado es parte (Ley de Medidas Cautelares).

De hecho, son varias las voces que se han alzado no sólo en el campo estrictamente académico, sino también político y mediático, señalando sin ambages que la ley es inconstitucional.

Por eso, cabe preguntarnos, ¿puede afirmarse genéricamente que es inconstitucional la Ley de Medidas Cautelares?

En lo personal, entiendo que no. Ciertamente, hay artículos que podrán gustarnos más o menos o, incluso, alguno que efectivamente sea inconstitucional, pero, de allí a concluir que la ley es inconstitucional, hay un gran trecho.

Por ello, en las líneas que siguen expondré sintéticamente mi opinión sobre los aspectos más controvertidos de la ley, remitiéndome para su profundización y el de otras cuestiones a un trabajo en el que me ocupé, específicamente y con más detalle y referencias doctrinarias y jurisprudenciales, de la suspensión de efectos del acto administrativo en la Ley de Medidas Cautelares (1)

2. Los aspectos más polémicos de la Ley de Medidas Cautelares

2.1.- El pedido de suspensión previo en sede administrativa. En primer lugar, se cuestiona de la ley que para obtener una “medida cautelar autónoma” –es decir, aquélla que se requiere judicialmente mientras está en trámite el agotamiento de la vía administrativa con el recurso o reclamo administrativo, obligatorio u optativo, que corresponda– requerir la suspensión del acto en sede administrativa en forma previa a la solicitud en la instancia judicial.

En concreto, el art. 13, inc. 2), expresamente dispone que “El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida”.

Es decir, la ley exige que, en forma previa al requerimiento autónomo de suspensión judicial del acto administrativo, se haya solicitado la suspensión en sede administrativa, habiendo sido rechazada la petición o bien transcurrido cinco días desde la solicitud sin haber obtenido resolución al respecto.

Análoga previsión adoptan los Códigos contenciosos de las provincias de Buenos Aires (art. 25, inciso 2), Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 19) y Tucumán (art. 22, primer párrafo).

En lo personal, no me parece que se trate de una solución desacertada cuando aún esté en curso el trámite administrativo. En efecto, si todavía está pendiente la instancia administrativa, parece lógico que sea primero en esta sede donde se requiera la suspensión del acto que se impugna administrativamente y, sólo si tal petición es denegada o no se obtiene una respuesta en un plazo razonable, pueda acudirse a la justicia para superar la denegatoria o el silencio.

No obstante, creo que dicha regla no debería ser absoluta y, en esto, la Ley de Medidas Cautelares ha pecado de excesiva al no contemplar excepciones a la obligatoriedad del requerimiento administrativo previo.

En esa línea, pienso que era encomiable la solución propuesta por el proyecto de Ley Reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por unanimidad por el Honorable Senado de la Nación en el año 2008 que, refiriéndose a la suspensión judicial del acto administrativo estando pendiente la instancia administrativa, señalaba que “…el particular deberá demostrar que la ha pedido ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su pretensión, o que han transcurrido CINCO (5) días desde que la presentó o el plazo menor que el interesado justificadamente invoque como razonable, sin que se le respondiera…”.

En otras palabras, se contemplaba la posibilidad de excepcionar la espera del transcurso de los cinco días si el interesado justifica que un plazo menor es razonable.

Es que, por cierto, no debería ser de otra manera, pues indudablemente la realidad ofrece situaciones en las que no están dadas las condiciones para la procedencia del amparo y, a la vez, aguardar el plazo de cinco días puede comprometer el acceso a la tutela judicial efectiva.

En esos supuestos, y más allá de la letra de la ley, debería obviarse –o limitarse razonablemente– el plazo de cinco días para evitar la frustración del derecho sustancial y garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.

En resumen –entiéndase bien– no postulo que, como regla, el requerimiento administrativo previo de suspensión del acto sea inconstitucional, sino que el plazo que debe aguardarse para acudir a la instancia judicial con análogo pedido debe, en ciertos casos puntuales, por imperio de la garantía de acceso a la tutela judicial efectiva, excepcionarse total o parcialmente.

2.2.- El informe previo en la instancia judicial.Otro de los aspectos que ha generado las mayores críticas a la Ley de Medidas Cautelares ha sido la incorporación del requerimiento de un informe al Estado de manera previa a resolver la medida cautelar.

Concretamente, el art. 4°, establece: “1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes.

Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción.

Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público.

2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término para producir el informe será de tres (3) días.

3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2, podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada”.

En primer lugar, se ha objetado la constitucionalidad misma del requerimiento del informe previo.

Sin embargo, no creo que ese traslado sea, en sí mismo, inconstitucional ni desnaturalice la “esencia” de las medidas cautelares que necesariamente deberían ser inaudita parte.

Es probable que en el campo del derecho privado o del proceso civil o comercial, donde los intereses en juego son diversos a los propios del contencioso administrativo –que nunca puede ser ajeno al interés público– sea aceptable la inviabilidad de un traslado previo en materia cautelar.

Pero, en el campo del derecho administrativo, nada obsta a que, para una adecuada ponderación del interés público al tiempo de resolver un pedido de protección cautelar suspensiva de un acto administrativo, se otorgue al Estado –gestor principal, aunque no excluyente, del bien común– una instancia previa –por cierto, breve– para que se expida sobre la forma en que la concesión de la medida cautelar podría afectar el interés que le toca servir. Más aun cuando, como ya aceptaba la jurisprudencia incluso de la propia Corte Suprema y actualmente se desprende la Ley de Medidas Cautelares (art. 13, inc. d]), el interés público es un elemento de ineludible consideración para evaluar la viabilidad de la tutela cautelar.

En este aspecto, la Ley de Medidas Cautelares cuenta con precedentes legislativos provinciales que también prevén el traslado previo a la resolución de la medida cautelar. En efecto, análogas previsiones contienen los códigos contencioso administrativos de Córdoba (art. 19), Chaco (art. 28), Entre Ríos (art. 21), Formosa (art. 21), Jujuy (art. 30), Mendoza (art. 22), Neuquén (art. 21), Santa Cruz (art. 25), Santa Fe (art. 15 de la ley 11.330), Santiago del Estero (art. 29) y Tierra del Fuego (art. 18, contemplando también la facultad excepcional del juez para omitir el traslado en determinados casos).

Además, y en un intento por equilibrar las prerrogativas estatales con las garantías de los particulares, el inc. 3) del art. 4° expresamente estipula que las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2 (2), podrán tramitar y decidirse sin el informe previo al que ahora nos estamos refiriendo.

De todos modos, la posibilidad de excepcionar la exigencia del traslado previo de la medida cautelar debió haberse expresado en términos más amplios, no sólo limitada a las hipótesis previstas en el art. 2°, inc. 2). En este sentido, parecería más equilibrada la redacción del proyecto de Ley Reguladora del Proceso Contencioso Administrativo –aprobada por el Senado en el año 2008– que, en su art. 36, no sólo fijaba en tres días el plazo del traslado previo, sino que además habilitaba al juez a exceptuarlo teniendo en cuenta “…la naturaleza de la medida solicitada o la urgencia de su provisión…”.

De esa manera, el pedido de informe previo al Estado debería obviárselo no sólo en los supuestos del art. 2°, inc. 2), sino también en otros casos en donde resulte necesario por la naturaleza de la medida que se peticiona o la urgencia en despacharla.

2.3.- La regulación de la “medida cautelar interina”: la extensión temporal de su eficacia.En el mismo artículo que la Ley de Medidas Cautelares regula el informe previo, prevé la figura de la “medida cautelar interina” cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justifiquen, cuya eficacia se extenderá –según la letra de la norma– hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción.

Se trata, entonces, de una protección interina que el particular podrá requerir al juez para que suspenda los efectos del acto administrativo hasta tanto –según la literalidad de la ley– el Estado presente el informe previo o se venza el plazo para su producción.

Al respecto, entiendo que la vigencia temporal de la medida cautelar interina no debería, más allá del texto expreso de la ley, mantener su eficacia sólo hasta tanto el Estado presente su informe o venza el plazo para ello.

En efecto, para que esta cautelar sea verdaderamente efectiva y no termine desnaturalizándose, debería extender su vigencia temporal hasta tanto el juez se pronuncie sobre la suspensión de efectos del acto administrativo requerida por el particular, tal como en más de una ocasión ha resuelto la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo.

De lo contrario, la finalidad perseguida por la propia norma que contempla esta protección teniendo en cuenta la prerrogativa estatal del traslado previo a la resolución de la medida cautelar, se vería frustrada si con la mera presentación del informe o vencido el plazo para producirlo, el acto adquiriera nuevamente ejecutoriedad siendo, por tanto, susceptible de ser ejecutado por la Administración hasta el dictado de la medida cautelar.

En otros términos, la concesión de la medida cautelar interina se vería desvirtuada si el Estado pudiera ejecutar el acto una vez presentado el informe –o peor, dejando vencer el plazo para hacerlo– antes de que el juez se pronuncie sobre la medida cautelar. Por ello, a mi juicio, una interpretación axiológicamente valiosa de la ley que tome en consideración la finalidad y sentido que debería tener este instituto de protección interina en el marco de la tutela judicial efectiva, lleva a concluir que, de decretarse, su vigencia temporal se proyectará hasta la resolución del pedido de suspensión de efectos del acto administrativo como medida cautelar.

2.4.- El efecto suspensivo del recurso contra la providencia cautelar autónoma que, total o parcialmente, suspende los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico.La Ley de Medidas Cautelares estipula que el recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.

Ello implica, concretamente, que una decisión cautelar que suspenda los efectos de una ley o de un decreto de necesidad y urgencia o delegado, perderá su eficacia al ser recurrida.

Desde mi perspectiva, se trata de una regulación inconstitucional en tanto afecta el derecho a la tutela judicial efectiva y desnaturaliza el régimen de protección cautelar.

Ciertamente, al otorgar efecto suspensivo a la apelación de la medida cautelar se desnaturaliza su finalidad asegurativa de los derechos en juego, que podrían verse frustrados en el lapso que transcurre entre la apelación y la decisión de la Cámara.

Además, la solución que adopta la ley parece ignorar que las medidas cautelares son accesorias al proceso y no a la instancia, de modo que no habría razón jurídica suficiente para limitar su vigencia hasta la apelación de lo resuelto por el juez de grado.

Por otra parte, tampoco llega a comprenderse el motivo por el que se adopta una solución distinta según se trate de un recurso contra una sentencia que suspende un acto sin jerarquía legal y otros que sí la ostentan. Máxime cuando se terminan equiparando en el tratamiento los decretos de necesidad y urgencia –que carecen de toda intervención congresual previa a su dictado– y los delegados que dicta el Poder Ejecutivo –ambos de procedencia excepcional– con las leyes aprobadas por el Congreso.

2.5. Vigencia temporal de la “medida cautelar anticipada” y de la “medida cautelar accesoria”.La Ley de Medidas Cautelares innova nuevamente y dispone que el juez al otorgar una medida cautelar en forma previa a la iniciación del proceso –“medida cautelar anticipada”– o con el inicio o durante el proceso principal –“medida cautelar accesoria”– deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis meses, excepto en los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, en los que el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres meses (art. 5°).

De todos modos, la misma ley contempla que no procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.

Pues bien, al vencimiento del término fijado, la ley prevé que, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Para esta prórroga –añade la ley– se considerará especialmente la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida.

Se suele mencionar como antecedente de esta previsión normativa lo resuelto por la Corte Suprema en la causa “Clarín”, en la que se sostuvo que “cuando se trata de daños reparables (como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado) la vigencia de la medida cautelar no puede quedar librada al hiato temporal del proceso cognitivo, cuya excesiva prolongación puede convertirla en los hechos en definitiva. Es en este campo, precisamente, donde las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc.” (3).

Sin embargo, es dable puntualizar que la Ley de Medidas Cautelares no se adapta estrictamente a la decisión en glosa.

En primer lugar, porque la propia Corte aclara que la determinación del “plazo razonable” dependerá, entre otros aspectos, de las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra y al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo. Es decir, no está alineada con la idea de establecer apriorísticamente un “plazo razonable”.

En ese último sentido, tampoco puede soslayarse que, en esa causa, el Máximo Tribunal estableció el “plazo razonable” en treinta y seis meses (4) –notoriamente superior a los seis meses previstos en la Ley de Medidas Cautelares– y, a su vencimiento, el término fue prorrogado por la Cámara Civil y Comercial Federal hasta el dictado de la sentencia definitiva, teniendo en cuenta que estaba en una etapa próxima a la sentencia, prórroga que fue convalidada por el Alto Tribunal (5).

Sin perjuicio de ello, desde mi perspectiva las medidas cautelares anticipadas oaccesorias que estamos analizando no deberían tener un plazo establecido de vigencia –salvo en el caso de la medida cautelar anticipada, es decir, la que se solicita antes de iniciar el proceso principal, el plazo de caducidad si éste no es iniciado en término–. En rigor, lo que corresponde es que ellas se mantengan en el tiempo hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso o, eventualmente, varíen las circunstancias de hecho que la justificaron y su levantamiento sea requerido por el afectado o decretado de oficio.

Ello así, en primer lugar, pues como antes quedó puntualizado, la medida cautelar accede al proceso y no a la instancia, y desde ya, mucho menos sólo a un plazo determinado dentro de la instancia.

En ese sentido, y tal como incluso lo menciona expresamente la Ley de Medidas Cautelares, si las medidas cautelares deben “…ser idóneas para asegurar el objeto del proceso…” (art. 3°, inc. 1]), resulta incompatible con tal premisa establecer a priori un plazo de vigencia temporal distinto del de la duración del proceso.

De tal forma, la determinación previa del “plazo razonable” en seis meses implica desconocer la finalidad del instituto cautelar.

Desde esa orientación, y aunque la ley no lo aclare, a los efectos de salvar la constitucionalidad de la norma debe interpretarse que la prórroga de los primeros seis meses de vigencia temporal –o tres meses, según el caso– podrá ser indefinida y no por una única vez.

2.6.- Sobre los requisitos para obtener una medida cautelar que suspenda los efectos del acto administrativo.En la actualidad, los requisitos para que proceda la suspensión judicial de los efectos del acto administrativo están contemplados en el art. 13 de la Ley N° 26.854.

Allí, concretamente, se establece que la suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Se agrega, además –como previamente hemos visto– que el pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida (art. 13, apartado 2).

Como vimos, en primer lugar, la norma exige para hacer viable la suspensión judicial de efectos del acto administrativo que se acredite sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior. Sigue, en este punto, a la doctrina que entiende que en materia de medidas cautelares el peligro en la demora es el requisito central.

Probablemente esa postura pueda aceptarse en el marco del proceso civil o comercial pero, por el contrario, deba matizarse en el contencioso administrativo donde los principios involucrados permiten elaborar un esquema sustantivo propio de tutela cautelar.

En esa línea, entonces, me inscribo en la teoría que encuentra en la verosimilitud del derecho el elemento definidor de la protección cautelar contencioso administrativa.

Es que, si la verosimilitud invocada tiene entidad suficiente para enervar la presunción de legitimidad del accionar administrativo a causa de una arbitrariedad grave y manifiesta, el resguardo cautelar se debería acordar, pues aquélla por sí sola la habilitaría, con fundamento en la importancia capital y excluyente que adquiere la verosimilitud del derecho en el proceso cautelar administrativo.

En ese orden de ideas, entonces, cabe que nos preguntemos: ¿por qué el particular debería soportar un daño, por leve que sea, si éste tiene causa en un acto administrativo que prima facie carece de presunción de legitimidad?

Sin embargo, la Ley de Medidas Cautelares enumera en primer lugar al peligro en la demora y exige, para la procedencia de la suspensión de efectos de un acto administrativo, que genera perjuicios graves de imposible reparación ulterior.

La jurisprudencia anterior a la ley de medidas cautelares asimilaba en algunos casos el peligro en la demora a la prueba del perjuicio irreparable; y, en otros, a la idea de un peligro de cierta entidad o a la imposibilidad o a las dificultades que puedan existir para compensar los daños o reponer las cosas a su estado anterior o in natura, o también cuando la ejecución del acto durante el tiempo de duración del proceso no resulta adecuadamente compensable con una indemnización.

Por mi parte –y en línea con la posición que se ha expuesto– creo que es injustificado el requerimiento de la irreparabilidad del daño. Si se demanda la prueba de un perjuicio, debería bastar con su mera existencia o, eventualmente, con su calificación de grave, sin llegar al extremo de la irreparabilidad.

Esa era, por lo demás, la pauta que seguía el proyecto de Ley Reguladora del Proceso Contencioso Administrativo –aprobado por el Senado en el año 2008–, al exigir que se acreditara “…sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto por parte de la Administración, ocasionaría perjuicios graves, mayores que los que generaría la suspensión” (art. 38, inc. a)

El segundo requisito para que sea procedente la suspensión judicial del acto administrativo consiste en demostrar la verosimilitud del derecho.

En este punto, la ley introduce una innovación que en doctrina había sido propuesta por Sammartino, y distingue entre la verosimilitud del derecho en sentido propio y la verosimilitud de la ilegitimidad.

En esa línea, el autor citado había sostenido que la verosimilitud del derecho, en sentido propio, o fumus boni iuris, “…se integra con el título o la razón jurídica suficiente alegado por el peticionario como fundamento de la pretensión…la posibilidad de que el derecho exista”.

En cuanto a la verosimilitud de la ilegitimidad, Sammartino sostiene que en este punto debe evaluarse si existen “indicios razonables y convincentes” de la ilegitimidad o antijuridicidad del acto administrativo cuya suspensión se pretende.

Por mi parte, entiendo que, para obtener la suspensión de efectos de un acto administrativo, la verosimilitud del derecho debe vincularse exclusivamente con la ilegitimidad del acto que se cuestiona.

En efecto, si en el proceso contencioso administrativo se procura concretar el acceso a la tutela judicial efectiva a partir del restablecimiento de la juridicidad vulnerada, la verosimilitud del planteo precautorio del particular debe anudarse a la ilegitimidad del acto cuestionado.

De esa manera, ante un cuestionamiento fundado, con “indicios serios y graves” –en palabras de la Ley de Medidas Cautelares– sobre la ilegitimidad del acto, la suspensión cautelar debería concederse para asegurar el mantenimiento de la juridicidad.

En definitiva, y más allá de la letra de la ley, el requisito de la verosimilitud del derecho en el proceso contencioso administrativo se identifica con el cuestionamiento fundado, con indicios serios y graves, de la legitimidad del acto administrativo cuya suspensión se peticiona.

Adicionalmente, la ley exige que con la suspensión del acto administrativo no se afecte el interés público, algo que ya era exigido por la práctica jurisprudencial. El concepto procesal de interés público se vincula con la idea de intereses comunes de los miembros de la comunidad que resultan de impostergable satisfacción. Adicionalmente, así como en ocasiones el interés público determina la necesidad de ponderar con rigor la concurrencia de los requisitos de procedencia de la protección cautelar, en otras situaciones conduce al otorgamiento de la cautela requerida.

El proyecto de Ley Reguladora del Proceso Contencioso Administrativo –aprobado por el Senado en el año 2008– exigía que la suspensión no afecte “gravemente” el interés público (art. 37, inc. c).

Por otra parte, la Ley de Medidas Cautelares impone para la concesión de la medida cautelar suspensiva de los efectos del acto administrativo, que la suspensión “…no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles”. Lo que se procura es que con la obtención de la suspensión de efectos del acto administrativo, no pierda sentido el proceso principal en el que tramitará la nulidad del acto.

De lo contrario, ya se habría obtenido con la suspensión, de modo irreversible, aquello que es objeto en las actuaciones principales. Si así fuera, la suspensión dejaría de ser una medida cautelar para convertirse en una medida autosatisfactiva. En resumen, lo que se intenta es que la medida cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo no tenga los alcances de la sentencia definitiva que deberá dictarse en el proceso principal.

6. Conclusiones

A modo síntesis, entonces, puede decirse que:

1. El pedido de suspensión previo en sede administrativa que exige la ley para la medida cautelar autónoma (art. 13, inc. 2]), no es inconstitucional en sí mismo, aunque por imperio de la tutela judicial efectiva debería excepcionárselo total o parcialmente en casos puntuales.

2. El informe previo que el juez debe requerir al Estado antes de resolver la medida cautelar no es, en sí mismo, inconstitucional, no obstante lo cual el plazo general del traslado debió ser de tres días y no cinco, debiendo, también, hacerse excepción en los casos de probada urgencia (no sólo los supuestos del art. 2, inc. 2], de la Ley de Medidas Cautelares).

3. La medida cautelar interina debería extenderse hasta tanto se resuelva el pedido de medida cautelar, y no hasta la presentación del informe previo por el Estado o el vencimiento del plazo para hacerlo.

4. El establecimiento en seis meses –o tres meses, según el tipo de proceso– del plazo de caducidad de la medida cautelar anticipada –solicitada antes de iniciar el proceso principal– o accesoria –entablada con la demanda o posteriormente–, debería ser prorrogable en forma indefinida para dejar a salvo su constitucionalidad. Es que, en rigor, las medidas cautelares anticipadas y accesorias deberían mantener su vigencia hasta que recaiga sentencia firme en el proceso o, eventualmente, varíen las circunstancias de hecho que la justificaron.

5. Es inconstitucional el efecto suspensivo de los recursos contra una medida cautelar que suspenda una disposición de jerarquía legal (ley, reglamento de necesidad y urgencia o reglamento delegado).

6. En relación con los requisitos que exige la Ley de Medidas Cautelares:

a. Por mi parte, adhiero a la idea de que el elemento definidor de la tutela cautelar en el contencioso administrativo debería ser la verosimilitud del derecho –y no el peligro en la demora–, como consecuencia de la gravitación que tiene el interés público en el fuero contencioso administrativo. Por ello, ante la acreditación de una nulidad absoluta que eche por tierra la presunción de legitimidad del acto administrativo, poniendo de manifiesto la necesidad de restituir la vigencia de la juridicidad vulnerada, no sería necesario demostrar un peligro grave en la demora; y al revés, la cautelar debería denegarse no obstante el peligro grave en la demora si no se advierte prima facie una nulidad absoluta en el acto.

b. No obstante, la ley exige acreditar el peligro en la demora asociado a un daño irreparable. En este punto, y dada la posición anterior de la que parto, entiendo que debe interpretarse razonablemente la estrictez del criterio de la irreparabilidad y, en su caso, limitar la exigencia a un daño grave. De lo contrario, son numerosos los casos que quedarán irrazonablemente al margen de la tutela judicial efectiva.

c. La verosimilitud del derecho habría que vincularla, exclusivamente, con la ilegitimidad del acto que se intenta suspender. Esto así, pues si en el proceso contencioso administrativo se procura concretar el acceso a la tutela judicial efectiva a partir del restablecimiento de la juridicidad vulnerada, la verosimilitud del planteo precautorio del particular debe anudarse a la fundada ilegitimidad del acto cuestionado.

d. La medida no debe producir efectos jurídicos o materiales irreversibles; es decir, no debe convertirse en autosatisfactiva.

e. El interés público –o bien común– no es ni puede confundirse con el interés de la Administración. El concepto procesal de interés público se vincula con la idea de intereses comunes de los miembros de la comunidad que resultan de impostergable satisfacción. Adicionalmente, así como en ocasiones el interés público determina la necesidad de ponderar con rigor la concurrencia de los requisitos de procedencia de la protección cautelar, en otras situaciones conduce al otorgamiento de la cautela requerida.

En resumen, he intentado aquí, brevemente, referirme a los aspectos más polémicos de la Ley de Medidas Cautelares para dar respuesta a nuestro interrogante inicial sobre su constitucionalidad, sin perjuicio de remitirme para profundizar el tema al trabajo antes citado.

Como adelanté en la introducción, ciertamente hay artículos que, en lo personal, los hubiera concebido de manera distinta o, en mi visión, de un modo más equilibrado; pero, de allí a sostener que son inconstitucionales, hay una gran distancia. Hay otras previsiones –como el plazo de vigencia de tres o seis meses de las medidas cautelares anticipadas o accesorias– que deberán ser objeto de adecuada interpretación –en el caso, admitiendo la posibilidad de sucesivas prórrogas– para sortear su inconstitucionalidad. Por último, la ley presenta alguna regulación que decididamente es inconstitucional, como el efecto suspensivo de los recursos contra una medida cautelar que suspenda una disposición de jerarquía legal.

En definitiva, abrigo la esperanza que desde la doctrina y la jurisprudencia se efectúe una adecuada interpretación de la ley que permita mantener inalterado en el ámbito procesal las justificadas prerrogativas del Estado y las insoslayables garantías de los particulares que conforman actualmente el régimen exorbitante del derecho administrativo que exige, en el decir de mi padre, Julio Rodolfo Comadira, una visión servicial del poder y una concepción solidaria de la libertad individual.

(1) Comadira, Julio Pablo, “La suspensión judicial de los efectos del acto administrativo en la nueva ley de medidas cautelares en la que el Estado es parte”, en Control público y acceso a la justicia, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Astrea - Ediciones Rap, Buenos Aires, 2016, Tomo 2, ps. 233 y ss. Antes había sido publicado bajo el título “La suspensión judicial de los efectos del acto administrativo en Argentina en la nueva ley de medidas cautelares en la que el Estado es parte”, en Rodríguez Arana, Jaime; Vázquez Irizarry, William; Rodríguez Martín-Retortillo, María del Carmen; “Contenciosos Administrativo en Iberoamérica”, Universidad de Puerto Rico, Biblio Services, San Juan de Puerto Rico, 2015, ps. 822 y sigts, en ocasión de la conferencia brindada en el XIV Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, San Juan de Puerto Rico, 27 de octubre de 2015.

(2) Señala el art. 2°, inc. 2): “Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente.…2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental…”.

(3) CSJN, 22/05/2012, “Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares”, Fallos: 335:705, considerando 9°.

(4) Íd., considerando 6°.

(5) CSJN, 27/12/2012, “Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares”, Fallos: 335:2600.