DOS MINUTOS DE DOCTRINA Por Mariano Ballone y Daniela Rey. Estudio Negri & Teijeiro Abogados El decreto 1207/08 decidió limitar el tratamiento preferencial previsto en el impuesto a las ganancias para los fideicomisos financieros y fondos comunes de inversión con oferta pública y con finalidad de securitización de carteras de créditos. De ahora en más, el beneficio será únicamente para los fideicomisos financieros vinculados con la realización de obras de infraestructura afectadas a la prestación de servicios públicos. La securitización de activos crediticios con oferta pública ha permitido en la última década a bancos, administración pública y empresas argentinas obtener financiamiento de mediano y largo plazo, ofreciendo al público inversor títulos valores respaldados por sus carteras de créditos y/o demás derechos de cobro futuro. Tanto los fideicomisos financieros1 como los fondos comunes de inversión cerrados (2) con oferta pública han sido aptos para estos fines. La legislación impositiva, por cierto, ha acompañado y alentado el desarrollo de estos instrumentos de financiación, y en 1999 (3 ) dispuso un tratamiento especial --beneficioso-- orientado a desgravar las utilidades a ser distribuidas por esos fondos a tenedores de certificados de participación o cuotapartes, siempre y cuando se cumplieran íntegramente los requisitos previstos en el segundo artículo agregado a continuación del artículo 70 del decreto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias (“Artículo 70.2”), todos ellos tendientes a acreditar una verdadera operación de titularización de activos (4). Se logra así neutralidad fiscal en el patrimonio de afectación y se optimiza en última instancia el rendimiento de la inversión. El decreto 1207 (B.O. 1.8.08) dispuso limitar la aplicación del Artículo 70.2 exclusivamente a aquellos fideicomisos financieros que se vinculen con la realización de obras de infraestructura afectadas a la prestación de servicios públicos. Así pues, el referido beneficio fiscal queda eliminado para los demás fideicomisos financieros y para todos los fondos comunes de inversión. La motivación política expresada por el Poder Ejecutivo Nacional ha sido la de impedir privilegiar estas estructuras en resguardo de “...otras figuras jurídicas a través de las que se podrían realizar iguales actividades económicas”(5). El cambio dispuesto también se apoya en “...evitar distorsiones económicas y financieras que afecten la financiación de las erogaciones públicas y (para) lograr un mayor equilibrio fiscal en la redistribución de la carga tributaria”(6). El decreto 1207/08 entra en vigencia a partir de la fecha de su publicación y, dado que los fideicomisos financieros y fondos comunes de inversión cerrados deben confeccionar un balance fiscal que abarque desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año(7), el ejercicio fiscal 2008 se hallará sujeto a esta nueva regla(8). En consecuencia, los fideicomisos financieros y los fondos comunes de inversión que al iniciar el último período fiscal tuvieron en cuenta los beneficios del Artículo 70.2, verán en general afectado su resultado económico y el rendimiento de los tenedores de cuotapartes o certificados de participación. En síntesis, el decreto que se comenta limita una herramienta hasta ahora atractiva y efectiva, tanto para obtener liquidez empresaria como para alentar la inversión por medio de la oferta pública, y no puede asegurarse desde aquí que otras formas jurídicas, a priori aptas para el desarrollar iguales actividades puedan, al menos en el corto o mediano plazo, sustituir esta alternativa ágil y arraigada para la securitización de créditos. Se plantean así nuevos desafíos para una planificación fiscal que resulte idónea para mantener el valor de la inversión en estos supuestos. Notas: 1 Según artículos 19 y 20, ley 24441 2 Según artículo 1, segundo párrafo, ley 24083 3 Cfme. decreto 254/99 4 Requisitos Artículo 70.2: (i) la finalidad de su constitución debe ser la titulización de activos homogéneos que consistan en valores públicos o privados o derechos creditorios provenientes de operaciones de financiación. Tanto la constitución como la oferta pública de los títulos debe efectuarse de acuerdo a las normas de la Comisión Nacional de Valores; (ii) los activos homogéneos originalmente aportados no deben ser sustituidos por otros, exceptuándose a ciertas colocaciones financieras transitorias y aquellos casos de reemplazo de un activo por mora o incumplimiento; (iii) el plazo de duración del fideicomiso o fondo común de inversión debe guardar relación con el de cancelación definitiva de los activos que lo componen; y (iv) el beneficio bruto total debe integrarse con rentas generadas por los activos fideicomitidos y por las provenientes de su realización, y de las colocaciones financieras transitorias antes mencionadas. No más del 10% de ese ingreso total puede provenir de otras operaciones realizadas para mantener el valor de dichos activos. 5 Cfme. párrafo primero de los considerandos del decreto 1207/08 6 Cfme. párrafo segundo de los considerandos del decreto 1207/08 7 Cfme. artículo 70.1. del reglamento de la ley del impuesto a las ganancias 8 Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de aplicación temporal de las normas extrafiscales han ido variando en función de la composición de los miembros del Alto Tribunal y en razón de distintos supuestos analizados, puede afirmarse que la irretroactividad en materia tributaria es admitida, en general, con fundamento en los efectos liberatorios del pago efectuado conforme la ley vigente al tiempo de la liquidación tributaria (Fallos 167:7; 180:18; 209:213; 210:611; y muchos otros) y en el derecho adquirido que ese acto produce. La irretroactividad de la ley fiscal cede, en cambio, en supuestos de retroactividad impropia, reservados para casos de modificación normativa previa a la presentación de la declaración jurada (e.g., Ángel Moiso SRL, Fallos 303:1835.

Abogados.com.ar agradece la colaboración del Estudio Negri & Teijeiro Abogados www.negri.com.ar