Durante fines de diciembre del año 2001 y los primeros meses del 2002, nuestro país vivió una de las crisis financieras más serias de toda su historia socio-económica y política.

La memoria colectiva llama a recordar la situación de acefalía presidencial -se sucedieron cinco presidentes en pocas semanas-, y la dificultad de gran parte de la población para acceder al sistema bancario, como consecuencia de las medidas adoptadas.

Entre ellas, la indisponibilidad de los depósitos, a través de los decretos 1570/01 (B.O. 3/12/01), la mentada Ley 25.561 –derogación de la convertibilidad y pesificación de los créditos otorgados por el sistema financiero–, decreto 71/02 del 9/1/02 – nuevo tipo de cambio oficial a $1,40 por cada dólar  y reglamentación de la pesificación de las deudas de las personas físicas y jurídicas–, resolución 6/02 del 9/1/02 del ex Ministerio de Economía – reprogramación de los depósitos en cajas de ahorros, cuentas corrientes y en plazos fijos según montos depositados–, decreto 214/02 del 9/2/02 –reordenamiento del sistema financiero estableciendo la “pesificación asimétrica”–.

“Este estado de semianarquía, dio origen a un sinnúmero de regulaciones que crearon un verdadero caos normativo”, explicó Horacio J. Romero Villanueva, socio de González Correas (h.) & Romero Villanueva Abogados.

Uno de los ejemplos más ilustrativos fue el restablecimiento del régimen penal de cambios -Ley 19.359- al derogarse el decreto 530/91 y restituirse la vigencia del art. 1º del decreto 2581/64 (B.O. 13/4/1964), retornando a la obligación de liquidar en el mercado único de cambios –ingresar al sistema financiero–, el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales.

Romero Villanueva explicó que en esa época se concretaron muchas exportaciones con fechas de oficialización de los permisos de embarque y el exportador luego de concluir el período de 10 años de libertad cambiaria total - “década de convertibilidad”–, se encontró con términos precisos para liquidar y depositar en una cuenta corriente abierta en una entidad autorizada dichas operaciones.

Pero, contó el abogado, la sucesión diaria de un número inusitado, constante y vertiginoso de número de decretos, resoluciones ministeriales y circulares del Banco Central de la Republica Argentina (BCRA), modificatorios unos de otras, terminó por estructurar, en su momento, un plexo normativo ambiguo, contradictorio y de vigencia efímera.

El Banco Central se tomó casi seis años para iniciar sumarios a los presuntos infractores, aprovechando el amplio plazo de 6 años de prescripción de la ley que regula el Régimen Penal Cambiario (Ley Nº 19.359 texto ordenado Dec. 480/95).

Por eso, recién en 2008 se cursaron las notificaciones de una catarata de sumarios de los que prácticamente ninguna empresa exportadora se salvó.

“Seis años después de la reinstauración del control de cambios, las empresas, los abogados y los jueces debieron ponerse a repasar los términos de una ley penal especial que había quedado en desuso, y que prevé un régimen y un procedimiento muy particular en la materia, incluyendo alguna cuestión de dudosa constitucionalidad”, explicó Federico Becerra, socio del Estudio Durrieu Abogados.

Esto nos introduce en un problema esencial en materia penal cambiaria, en particular sobre los elementos normativos del tipo cambiario que son típicas leyes penales en blanco.

“Sus lineamientos sólo pueden determinarse recurriendo a los contenidos de la regulación cambiaria vigente en un determinado momento –la descripción de la norma cambiaria se hace imprescindible para determinar los tipos penales que sin ella estarían vacíos de contenido–, apareciendo en escena los decretos del PEN, las resoluciones de la Secretaría de Comercio y las comunicaciones del BCRA, que integran el cuerpo de legislación complementaria – normas extrapenales–, que accede al que podría definirse como sistema normativo permanente por el Banco Central”, explicó Romero Villanueva.

El abogado sostuvo que en estas últimas normas podemos hablar del error de tipo que elimina el dolo por desconocimiento o mala interpretación del exportador de la normativa vigente.

“Esta es una realidad indiscutible, dado el repentino cambio introducido para el nuevo período post–convertibilidad  que implicó, entre otras variaciones, la restauración de la obligatoriedad de ingresar en un determinado tiempo divisas provenientes de exportaciones, con una regulación marcada por una confusa normativa, aunque con un denominador común que fue la mayor intromisión de la autoridad monetaria en el Mercado de Cambios”, indicó Romero Villanueva.

La jurisprudencia especializada entiende que el error de tipo es admisible, que la crisis económica de la época y la multiplicidad de reglamentaciones dictadas por la autoridad cambiaria pudieron crear inconvenientes en la gestión de negocios de la empresa, así lo sostuvo la Cámara Nacional Penal Económico, sala “A” en la causa "Capex S.A", Reg. 310/1.

Pero este hecho notorio no alcanza para justificar las omisiones de ingreso de divisas por las operaciones de exportación.

La Cámara Nacional Penal Económico, sala “A”, en la causa "Shell” sostuvo que “cuando se trata de una exportadora con experiencia por haber realizado numerosas operaciones en las que hubiesen dado debido cumplimiento con las normas cambiarias, por lo que cabe razonablemente deducir que estaban informada de los cambios reglamentarios y del alcance de las disposiciones respecto de las cuales alegan una falta de claridad e incerteza”.

Sin embargo, Romero Villanueva agregó que el error de tipo y no de prohibición se genera al integrar el encuadre legal reglamentario con los decretos, resoluciones ministeriales y un centenar de comunicaciones del BCRA y formular la imputación subsumiendo hechos y circunstancias particulares con los tipos penales cambiarios.

Frente a la intención voluntaria de cumplir la ley por parte de las empresas exportadoras al ingresar las divisas efectivamente través de las entidades bancarias de seguimiento, controladas por el BCRA, con plazos exiguos a la fecha de vencimiento, queda patente que la interpretación equivoca es una realidad vivencia en el pasado, hoy superada por la vigilia atenta de los exportadores a la modificaciones normativas complementarias.

“De allí que se diluya la presunción de negociación clandestina de los valores procedentes de esas operaciones en este lapso temporal y, aunque no existan pruebas justificantes de las demoras, constituye un hecho público y notorio la situación de crisis económica de comienzos del año 2002 invocadas por muchos exportadores deban ser aceptadas como errores de tipo por ignorancia o mala interpretación de los elementos normativos de la ley penal cambiaria, en cuanto reenvía al complemento preceptivo de las comunicaciones del BCRA”, agregó.

Para Romero Villanueva, resulta contrario a los principios que guían el proceso penal y que legitiman el ejercicio de la potestad punitiva estatal sustentar una sentencia condenatoria meramente sobre la base de la presunción de ingreso clandestino cuando la presunta realización de la conducta típica no cuenta con el respaldo probatorio que permita tenerla al menos indiciariamente acreditada mediante un conjunto de pruebas serias, circunstancias y concordantes objetivamente verificables.

“No hace falta llegar a tal estadío en la estructura de la teoría del delito, ya que la solución aparece a nivel de la tipicidad objetiva, frente a un efectivo ingreso de las divisas, los incumplimientos resultan ser cuestiones menores, meramente formales, establecidas para un momento de transición, como lo fue el transcurrido durante los primeros meses del nuevo período post–convertibilidad”, agregó Romero Villanaueva.

El bien jurídico al que la ley penal cambiaria nos remite –continuó el abogado- es a la conservación y tutela de la economía nacional mediante el amparo de la política monetaria y cambiaria del país o la protección de la moneda y regulación de las importaciones.

Por ello, Romero Villanueva concluyó que su infracción debe causar un daño consistente en la perturbación u obstaculización de la política económica y financiera del Estado que de ninguna manera se ve afectado por los incumplimientos formales de breve plazo en períodos coyunturales excepcionales de crisis.

Desde el Estudio Durrieu destacaron que en términos generales el resultado de esa primer tanda de sumarios fue negativo para el órgano acusador.

“Los fundamentos -en muchos casos voluntaristas- del Banco Central no pasaron fácilmente por el tamiz de los principios rectores del Derecho Penal y Constitucional, lo que derivó en gran cantidad de sentencias absolutorias”, explicaron.

La Prescripción y el Plazo Razonable

Francisco Zavalía, abogado del Estudio Beccar Varela destacó que es interesante analizar, por un lado, los fundamentos de los fallos de los distintos Juzgados en lo Penal Económico o Federales del interior en todos los aspectos, pero un punto especial antes de analizar el fondo será saber qué deciden en cuanto al instituto de la prescripción, y teniendo en cuenta el derecho de todo justiciable a ser juzgado en plazo razonable -plazo que a todas luces se halla violentado en esta materia-, qué resuelven en particular sobre la necesariedad o no de la notificación del auto de apertura del sumario y la comisión de nuevas infracciones.

Porque cuando los plazos son más extensos, explicó, sostener la postura que parece prevalecer en la actualidad puede dar lugar a serias dificultades prácticas.

“Pensemos en la hipótesis que el BCRA omita notificar por algunos años del auto de apertura del sumario a alguna persona física o jurídica que, sin saberlo, posee un sumario en trámite en su contra, o que una persona jurídica con distintos presidentes de directorio que cada cinco años cometan una distinta infracción al régimen cambiario tenga que posteriormente afrontar la imputación de un hecho ocurrido o que viene ocurriendo hace tanto tiempo, con los evidentes problemas probatorios que ello implica”, ejemplificó Zavalía.

Claro que en todo caso se volverá una cuestión de autoría e imputación subjetiva, sostuvo, pero para llegar a analizarla será necesario pasar de largo el capítulo de la prescripción.  

Zavalía coincide en que es inmensa la cantidad de personas físicas y jurídicas que se hoy se encuentran afrontando sumarios iniciados por el BCRA por presuntas infracciones al Régimen Penal Cambiario como consecuencia de hechos que ocurrieron hace mucho más de seis años.

“Esta circunstancia se da, principalmente, porque el BCRA dispone la apertura del sumario al límite del vencimiento del plazo para ejercer la acción penal contra la última aparente infracción, y con ello, se supone, interrumpe el curso de la prescripción”, explicó el abogado.       

El primer cuestionamiento que aparece en materia de prescripción del régimen penal cambiario es el referido al plazo.

En efecto, sostuvo Zavalía, siendo una infracción sancionada con pena de multa cabría preguntarse si corresponde la aplicación del régimen previsto por el Código Penal al respecto,  que su art. 62.5 establece que la acción penal prescribirá “…A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa…”.

Sin embargo, explicó el abogado de Beccar Varela, la LPC en su art. 19 por el contrario establece que “la prescripción de la acción para perseguir las infracciones de cambio se operará a los seis años”. El análisis de esta disposición de la ley especial se plantea desde el principio de igualdad jurídica (art. 16 CN), su proporcionalidad como derivación del principio de la razonabilidad (28 y 33 de la CN).

Los abogados consultados coinciden en mencionar que se discute la aplicación del principio de ley penal más benigna -previsto desde el año 1994 en Tratados Internacionales que integran nuestra Constitución Nacional-, cuya aplicación al Régimen Penal Cambiario fue motivo de intenso debate y de más de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia.

En síntesis, Ramiro Salaber, socio del Estudio Durrieu Abogados, precisó que la situación en el caso es la siguiente: la ley Nº 19.359 es una ley penal en blanco, cuyo texto se complementa con las disposiciones administrativas dictadas en materia cambiaria (Comunicaciones del BCRA, etc.).

En esa línea, Becerra explicó que doctrinaria y jurisprudencialmente se discutía si cuando estas disposiciones administrativas son modificadas a favor de los imputados en un proceso penal cambiario, correspondía aplicar la nueva norma más favorable a los sumarios iniciados con anterioridad, como ocurre naturalmente en cualquier expediente penal.

En un primer momento, la Corte Suprema se había expedido negativamente, fallos "Argenflora" y "Ayerza". 

Pero luego de la reforma constitucional del año 1994, falló por la afirmativa, aunque sólo en casos en que la modificación fuera sustancial, el máximo tribunal tomó esta decisión en el fallo "Cristalux" del año 2006.

Finalmente, la Corte dispuso también la aplicación de la ley penal más benigna para casos donde, con posterioridad a la presunta infracción, se amplían los plazos para ingresas las divisas, en cuyo caso se deben aplicar los nuevos plazos más amplios y beneficiosos (fallo "Docuprint" del año 2009).

Este último supuesto tuvo gran repercusión pues han sido muy habituales los casos de "ingreso tardío de divisas", donde luego se extendieron los plazos, situación que benefició a los sumariados.

Zavalía agregó que la Excma. Cámara en lo Penal Económico, en un fallo plenario del 8/10/2004 (causa “Electrónica Para Industrias SRL”), estableció que “la eficacia de la disposición del órgano administrativo de instruir sumario, a los fines de interrumpir los plazos de prescripción de la ase produzca dentro de un plazo razonable después de dictada.”

La resolución no fue tan sencilla, en tanto se dio el mismo número de camaristas que estaban a favor y en contra de supeditar su efecto a la notificación formal, y finalmente se decidió por la negativa con el segundo voto del Dr. Hornos, Presidente de la Cámara.

Por otro lado, en cuanto a las infracciones y su carácter interruptivo, se presenta también la discusión sobre el carácter continuado de la infracción y si corresponde comenzar a computar el plazo de prescripción desde la fecha de la última de las infracciones.

Esta es una discusión que también se da, por ejemplo, en materia penal tributaria en donde no existe consenso al momento de valorar la prescripción de un mismo tributo en ejercicios fiscales continuados. 

El BCRA generalmente imputa en el mismo sumario las distintas infracciones, incluyéndolas en lo que se llama “período infraccional”, de tal modo que la prescripción se empiece a contar desde la fecha de la última operación, como si cada uno de los hechos no fuera independiente del otro sino que configuran todos un delito continuado.

“La jurisprudencia en este punto también acompaña a los argumentos del BCRA en tanto recibe el concepto de "periodo infraccional" dentro del cual el plazo de prescripción en curso se interrumpe por la realización de cada nueva infracción haciendo un análisis literal del artículo 19 de la LPC”, indicó Salaber.

En tal sentido, el abogado sostuvo que podría argumentarse que se deja de lado el régimen general de prescripción de delitos que prevé “la comisión de otro delito” -con sentencia condenatoria firme- , para computar como interrupción, frente al régimen especial que refiere a “la comisión de otra infracción” por su incompatibilidad, de modo que la continua comisión de transgresiones va, de alguna manera, interrumpiendo los términos configurando ese período infraccional.       

Principio de Legalidad

Becerra explicó que otra de las cuestiones abordadas por la justicia en lo penal económico fue el principio de legalidad (art. 18 CN) en materia penal cambiaria.

Tal como se indicó anteriormente, la repentina reinstauración del control de cambios a fines del año 2001 generó gran cantidad de comunicaciones del Banco Central que se emitían diariamente, con modificaciones permanentes, en muchos casos difíciles de comprender; inclusive, a veces eran contradictorias con otras disposiciones y hasta en algunos casos de imposible cumplimiento.

“Todo ello motivó que los jueces hicieran hincapié en el citado principio constitucional, de raigambre penal, que indica que nadie puede ser penado por un hecho no previsto con anterioridad en la ley, de lo cual se deriva la prohibición de analogia y la exigencia de una ley que delimite la conducta prohibida en forma clara y precisa; garantía que en algunas oportunidades se incumplía”, sostuvo Becerra.

Desde el Estudio Durrieu también agregaron que los lineamientos y alcances del principio de culpabilidad penal fueron en algunos casos fundamento para sentencias absolutorias, en tanto los jueces desecharon los criterios de atribución de responsabilidad utilizados por el Banco Central, los cuales se basaban en parámetros puramente objetivos, contrariando así principios básicos del Derecho Penal, que son de aplicación en la materia,

“Como conclusión o balance del primer gran conjunto de sumarios que llegaron a la justicia en lo penal económico en esta etapa "post-convertibilidad", puede decirse que, en general, la justicia puso límites a una actividad acusatoria que se caracterizó por ser poco respetuosa de los principios constitucionales y penales aplicables a la materia”, precisaron.

“Creemos que el mensaje dado por la Justicia debe ser tomado por el Banco Central para ajustar su actividad a la ley y en especial a los principios penales fundamentales en los nuevos sumarios que al día de hoy se siguen iniciando en gran número”, agregaron Becerra y Salaber.

Y,  sostuvieron, que esto ocurrió no sólo por los cuestionamientos mencionados anteriormente a modo de ejemplo, sino también por otros posibles reparos, como es el caso de la excesiva e innecesaria duración de la instrucción de los expedientes, que atenta contra la garantía de la que goza toda persona imputada en un proceso de ser juzgado en un plazo razonable.

“La Corte Suprema acaba de dar un claro mensaje al respecto en el reciente fallo "Lociser", del año 2012”, concluyó Salaber.