La garantía de estabilidad gremial, según la ley 23.551 rige solamente para aquellos empleados que de acuerdo a ese ordenamiento jurídico son delegados gremiales, es decir empleados elegidos por sus compañeros para representarlos ante las empresas, o aquellos empleados que integran determinados cargos en el Sindicato. Es decir que los empleados que no pueden ser despidos, sancionados o cambiadas sus condiciones laborales, sin un sentencia de un Juez que autorice a hacerlo, son los referidos más arriba.

Sin embargo en la SENTENCIA DEFINITIVA CNT 10023/2017/CA1 del 22.04.19 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “VAZQUEZ, ANALIA Y OTRO C/ COSMETICOS AVON SA S/ JUICIO SUMARISIMO”, pone de manifiesto las dos corrientes jurisprudenciales respecto de los alcances que puede tener la tutela sindical.

En efecto, hay una corriente jurisprudencial que aquí está representada en el voto de la Dra. Cañal, que basándose en la ley de antidiscriminación (ley 23.592) permite dejar sin efecto los despidos de empleados que habrían desempeñado conducta o actividades gremiales en la empresa, en el caso de que hubieran sido despedido sin invocación de causa en los términos del art. 245 de la L.C.T.. Esta doctrina, deja sin efecto la estabilidad impropia de los empleados regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, es decir la posibilidad de despedir empleados con el pago de indemnizaciones (art. 245 L.C.T.), en efecto los empleados que no tienen tutela sindical pero que tienen actividad gremial,invocando la referida ley 23.592 si son despedidos sin causa, pueden ser reincorporados y ganan así una estabilidad absoluta.

En este fallo claramente se ve las dos diferentes corrientes jurisprudenciales con relación a los empleados que sin tener cargos sindicales (tutela sindical) realizarían una actividad gremial, si pueden o no ser despedidos sin causa, consiguiendo así una garantía que al contrario de lo que ocurre con la ley 23.551, ningún ordenamiento jurídico les da.

Esta sentencia marca con el voto de la Dra. Cañal por un lado una extensión preocupante de la imposibilidad de despedir a un empleado que realizó actividad sindical sin causa, con lo cual a cualquier persona que realice cualquier actividad gremial y que no tenga la protección que la ley 23.551 le da a los delegados o autoridades sindicales, les está dando de hecho, la misma protección que tienen las personas que están amparadas por ese ordenamiento jurídico, está prolongando la tutela sindical a los empleados que hace actividad sindical, con el agravante de no tener un marco jurídico preciso de que se entiende por realizar actividad gremial o sindical. Mientras al normal de los empleados hoy se los puede despedir sin causa con el correspondiente pago de las indemnizaciones previstas por el art. 245 de la L.C.T., el empleado que realiza una “actividad gremial o sindical”, no puede ser despedido de la misma forma, y sólo podría ser despedido con causa. Lo dicho, al momento de despedir a un empleado, dota de una gran inseguridad jurídica al empleador, porque éste puede no tener registro de que haya hecho una actividad gremial, despedirlo sin causa, y el empleado puede alegar que al no haber causa y al haber efectuado una actividad gremial se lo discriminó y lograr en los términos del art. 1º de la ley 23.592 su reincorporación. Esto no se produce con los empleados que si tienen tutela sindical en los términos de la ley 23.551, y donde el empleador sabe bien que si lo quiere despedir, es solamente con causa y con autorización judicial.

La reinstalación de un empleado que fue despedido sin causa, y que un Juez lo reinstala porque hizo una actividad gremial, no es un tema menor en la empresa, ya que al empleadorse le pone una vaya a sus poder de dirección y organización de la empresa, y por el otro lado queda dañada su imagen frente al resto de  los empleados, ya que hace uso de una facultad que cree posee de la ley, para que luego se le diga que esa facultad fue mal usada, sin que tenga, a diferencia de lo que ocurre con la tutela de la ley 23.551 una indicación concreta en que no podía usar de la misma.

Este caso se trataría del caso de empleados que ingresaron a trabajar a las órdenes de una empresa en octubre de 2008 y poco a poco comenzaron a tener participación política, adhiriendo a las distintas actividades que llevaban adelante los delegados de la planta de San Fernando, participando de las asambleas. Aluden, que comenzaron a sufrir persecución, apercibimientos injustificados y amenazas de despido. Aclaran, que en 2013 despidieron en forma masiva a varios trabajadores y, que ellos con los delegados comenzaron a realizar actividades para procurar su reinstalación, luego de otra tanda de despidos, comenzaron a organizarse en un plan de lucha. La sentencia de Iera Instancia no hizo lugar al juicio sumarisimo de reinstalación, porque estableció que los empleados no acreditaron que hayan integrado un grupo vulnerable y susceptible de sufrir actos discriminación sindical.

La Dra. Cañal que vota por la reinstalación de los empleados, refiere que de las declaraciones testimoniales aportadas a la causa, quedó acreditado que los accionantes no gozaban de la tutela prevista por la ley 23551, pero que sin embargo tenían “actividad gremial” que considera fueran la razón de su despidoal haber sido un despido sin causa.

La Dra. Cañal refiere que la ley 23592 prevé, en su art. 1º, que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Destaca la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que la ley 23592, constituye una “reglamentación directa” de lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución Nacional y también de las normas internacionales en materia de discriminación, acotando asimismo que dado su carácter federal, el tema que regula la ley excede el interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad (fallos 320:1842; 322:3578; 324:382). También destaca que el Convenio de la OIT Nº 98 del año 1949, “Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva”, ratificado por nuestro país mediante el decreto-ley 11594 (B.O. 12.07.1956), con jerarquía constitucional, de conformidad con el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, dispone la protección al trabajador contra todo trato discriminatorio, al establecer en su artículo 1º: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación a su empleo”. 2.”Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga objeto: (…) b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera las de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.”.

Ahora lo más relevante del fallo de la Dra. Cañal es que entiende que el despido es discriminatorio en dos sentidos: 1) por la actividad sindical, y 2) por no ser delegados en los términos de la ley 23551, pese a ser referentes específicos. Refiere que el hecho que la  demandada despida a los trabajadores por sendos telegramas sin invocación de causa, el despido deviene discriminatorio. Entonces, la discriminación deviene del hecho de haber despedidos a empleados que tenía actividad gremial sin causa. Ahora, esto es otorgarle a cualquier empleado que invoque hacer actividad gremial la imposibilidad de ser despedido de esa forma, lo cual insistimos dota de gran incertidumbre, porque qué es actividad gremial o no lo es?. La ley 23.551 dota un marco seguro y directo para proteger a los delegados y autoridades sindicales, la corriente jurisprudencial a la que adhiere la Dra. Cañal no, porque se desconoce cuando una actividad que hace un empleado puede ser gremial y el despedirlo sin causa una actividad discriminatoria.

Por su lado el el Doctor Perugini, voto al que adhiere el Dr. Lopez, refiere que del expediente no surge conductas que denotarían una participación gremial relevante como para colocarlos en situación de vulnerabilidad. Considera que la sola participación en asambleas, la colaboración en la firma de petitorios o la ayuda a los delegados, no implica una concreta actividad de representación gremial que permita considerar a todos aquellos que desarrollan tales conductas como sujetos pasibles de una acción discriminatoria cuando, fuera del propio despido, no se identifica cuales habrían sido los actos de hostigamiento de los que habrían sido objeto los demandantes durante el largo desempeño del activismo que describe la propia demanda. Si bien lo señalado resultaría suficiente para sustentar la confirmación de lo decidido en origen en la medida en que no se advierte acreditada la existencia de circunstancias que permitan presumir una intención de orden discriminatorio detrás de la sola decisión de prescindir del servicio de los actores.

El Dr. Perugini refiere, que su postura es contraria a la posibilidad de considerar que la ley 23.592 impone la reincorporación de los trabajadores objeto de discriminación en su empleo en el marco de un régimen de estabilidad relativa como el vigente, más allá de concluir en la inexistencia de prueba que demuestre el carácter discriminatorio de la rescisión del vínculo sin expresión de causa dispuesta por la demandada respecto de los demandantes. Aquí es donde radica el tema, en que si un empleado porque realizó una actividad gremial no puede ser despedido sin causa, entonces se le está otorgando una garantía que ninguna ley le otorga, con la incertidumbre de que al no estar regulada legalmente, no se sabe cuando hay “actividad gremial” que impide el despido sin causa o cuando no la hay. Esto lleva a que muchos empresarios ante la duda, despidan con causa a empleados que se puede dudar sobre si tiene o no conductas gremiales, para evitar una segura reinstalación en la otra doctrina jurisprudencial, que lo complica en su imagen de empleador con los otros empleados.