I. Los servicios Over the Top, denominados “OTT”

Los llamados servicios OTT pueden definirse como aquellos servicios que son brindados a través de internet y que pueden ser tan variados como la innovación tecnológica les permita, encontrando empresas desde WhatsApp hasta Uber pasando por Netflix, Skype o Spotify (solo por nombrar algunas)[1]. Más allá de su conceptualización, hay que tener en cuenta que los OTT hacen referencia a una forma, a un modo de prestación de servicio que incluye muchos y diversos servicios en particular y están caracterizado por el hecho de que son prestados a través de las redes con protocolo IP[2]. Claramente el surgimiento del servicio de OTT es la consecuencia lógica del desarrollo de la tecnología y de la masificación de la utilización de internet pues es este el medio que necesita para ser brindado y radica en esta continua evolución e innovación la complejidad de su regulación.

II. Regulación ¿sí o no? ¿de qué forma?

Claramente aquellos proveedores de servicios de telecomunicaciones tradicionales desean que los OTT sean regulados, mientras que los proveedores de OTT no lo desean. A continuación, detallamos cuáles son los principales argumentos, conforme lo indica GENDLER[3]:

a) A favor de su regulación: (i) los OTT ofrecen los mismos servicios que las compañías de comunicación tradicionales por lo que no hay motivo por el cual debieran tener una situación regulatoria diferenciada (Level Playing Field); (ii) los OTT son free-riders que utilizan la estructura de los proveedores de servicio de internet sin compartir los costos de las obligaciones que ellos tienen.

b) En contra de su regulación: (i) la tecnología que utilizan los OTT y las TICs son distinta por lo que no deberían tener la misma regulación porque se afectaría negativamente su funcionamiento de la estructura “abierta, libre y descentralizada” de internet; (ii) el costo de entrada para la distribución de contenido de las compañías tradicionales es bajo porque tienen los contenidos sin la inversión que debería realizar una OTT para adquirir contenidos y servicios como también para crear una infraestructura; (iii) las OTT no son free-riders porque tienen que invertir en la base tecnológica que les permite funcionar con efectividad. Además, les permitiría a los proveedores tradicionales mejorar y ofrecer mejores servicios a los usuarios finales con el aumento “justificado” de costos y (iv) las regulaciones existentes de las telecomunicaciones fueron pensadas para limitar los posibles monopolios y los OTT abrirían el panorama y dificultarían esto.

Cabe agregar que en cuanto a la regulación de las OTT hay distintas formas a través de las cuales podría regularse variando desde una regulación tributaria como ser abonar IVA, ingresos brutos o realización de aportes a fondos estatales para desarrollos tecnológicos y de comunicación (injerencia que entendemos es más leve) hasta una regulación tradicional (injerencia más severa e inflexible). Asimismo, en el medio de las dos podríamos mencionar aquellas regulaciones que exigen un porcentual de cuotas de pantalla de la programación de los OTT para asegurar que la producción nacional de contenido no se vea afectada.

c) Breve pantallazo del escenario Latinoamericano y la posible próxima regulación de las OTT en Brasil

Realizaremos una breve mención de la forma de regulación que podemos observar en algunos países de Latinoamérica. En Colombia, al realizarse la reforma tributaria, se fijó que los OTT sean gravados con un 19% del Impuesto al Valor Agregado y deban aportar un 2,2% de sus ingresos brutos al fondo de Tecnologías de Información y Comunicación. Lo mismo ocurre en Chile donde, a través de la reforma tributaria, se incluyeron como sujetos susceptibles de pagar impuestos a los OTT[4]. Finalmente, en México, se ha presentado un proyecto que busca reforzar el pago del Impuesto al Valor agregado e incluir una cuota de pantalla de al menos 30% de contenido nacional dentro de sus catálogos y ampliar la definición de servicio de televisión paga de forma tal que incluyan a los OTT[5].

Pasando ya a analizar a Brasil, observamos que actualmente los servicios de OTT no están regulados por la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (ANATEL), contrario a lo que ocurre con los Servicios de Acceso Condicionado (SeAC) que básicamente serían los servicios de televisión paga y están regulados a través de la Ley 12.485[6] del año 2011 y de la Resolución 581/2012[7] de la ANATEL que aprueba el Reglamento del SeAC, así como la prestación del Servicio de Televisión por Cable, el Servicio de Distribución de Señales Multicanal, el Servicio de Televisión y Distribución de Audio por Suscripción por Satélite y el Servicio especial de televisión por suscripción.

Por este motivo, en el país vecino ha sido creciente la presión que ANATEL ha recibido de los proveedores de SeAC exigiendo el análisis de la legalidad del modelo de disponibilidad de contenido brindado por las empresas de OTT a través de internet[8]. Cabe destacar que en un reclamo realizado por Claro contra Fox[9], la Procuraduría Federal Especializada ha manifestado en coincidencia con el área técnica de ANATEL que la oferta de canales lineales (contenido audiovisual programado) a través de Internet no constituye un SeAC y no debe obedecer las mismas reglas del mercado tradicional de la televisión paga[10].

Por su parte, la Agencia Nacional de Cine de Brasil manifestó la necesidad de analizar los impactos del servicio de oferta de contenido audiovisual en programación linear a través de internet para garantizar que el sector audiovisual tenga un desenvolvimiento equilibrado conforme la aplicación de acceso y variedad de contenido brasileño y realizó una consulta pública ante la ANATEL con la intención de recibir contribuciones para un eventual tratamiento regulatorio dentro de la competencia de ella[11].

Además, cabe aclarar que el Tribunal Supremo Federal de Brasil tiene bajo análisis una Acción de Inconstitucionalidad Directa interpuesto contra ANATEL[12] en la cual se considera que el principio de igualdad es violado por la disponibilidad de contenido audiovisual a través de internet lo cual violaría la Constitución y la Ley SeAC.

Finalmente, y sin perjuicio de los reclamos indicados previamente, podemos observar que:

(i) a partir de fines del año 2016 (cuando se aprobó la ley complementaria del Impuesto sobre los Servicios de cualquier naturaleza) se impuso una tasa del 2% a aquellas empresas que ofrezcan contenidos de audio, imagen, video o imagen vía streaming[13] (por ej. Netflix y Spotify). Al respecto Cabe aclarar que esta ley tiene por finalidad unificar los criterios de cobro del impuesto sobre los servicios en Brasil que es recaudado e implementado por cada Municipio.

(ii) al día de hoy, habrían cerca de una decena de proyectos que buscan modificar la Ley SeAC o regular de forma directa el tema de las OTT. Por lo tanto, es un debate actualmente en boga en el país vecino y que seguramente concluya con algún tipo de regulación que tal vez sea luego replicado en otros países de la región.

d) La (des)regulación de los OTT en Argentina

La situación de los OTT en Argentina no diferiría mucho de Brasil en tanto y en cuanto hoy en día no hay una regulación específica que aborde los OTT y la única regulación que existe es de carácter impositivo sea a nivel nacional[14] o local[15].

En efecto, a nivel regulatorio, y de forma indirecta, las principales normas sobre la temática son:

• La Ley de Argentina Digital N° 27.078 excluye expresamente “cualquier tipo de regulación de los contenidos, cualquiera fuere su medio de transmisión” y tiene por objeto el desarrollo de las Tecnología de la Información y la Comunicaciones (TICs), las Telecomunicaciones y sus recursos asociados. Para lo cual garantiza la neutralidad de las redes[16] lo cual implica una serie de prohibiciones para los prestadores de TICs entre las cuales encontramos:

i. “Bloquear, interferir, discriminar, entorpecer, degradar o restringir la utilización, envío, recepción, ofrecimiento o acceso a cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo salvo orden judicial o expresa solicitud del usuario.

ii. Fijar el precio de acceso a Internet en virtud de los contenidos, servicios, protocolos o aplicaciones que vayan a ser utilizados u ofrecidos a través de los respectivos contratos.

iii. Limitar arbitrariamente el derecho de un usuario a utilizar cualquier hardware o software para acceder a Internet, siempre que los mismos no dañen o perjudiquen la red.”

• La Ley de Medios Audiovisuales N° 26.522 cuyo objetivo es regular los servicios de comunicación audiovisual y el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia para abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas TICs. Cabe aclarar que esta Ley establece en la nota a su artículo 92[17] (referido a las nuevas tecnologías y servicios) que “la digitalización debe llevarnos a más actores en el mercado y no menos. No debe llevar a los actores tradicionales, en muchas instancias ya muy poderosos, a usar los nuevos canales para reforzar su situación aún más, en detrimento de los entrantes a los mercados y los nuevos medios que están desarrollando tales como los nuevos proveedores con base en Internet. Tampoco debe llevar a actores poderosos en los mercados aledaños a elevar sus posiciones dominantes indebidamente ni los recientemente en desarrollo mercados de los medios.". Lo cual sería una clara posición tendiente a la no regulación de los OTT pues manifiesta que su regulación podría aumentar el poder de mercado de los actores tradicionales y desincentivar el ingreso de nuevos actores.

• Decreto N° 1340/2016 que, de acuerdo a las dos leyes previamente citadas, implementa las normas básicas para alcanzar un mayor grado de convergencia de redes y servicios en condiciones de competencia. En cuanto a la convergencia, como bien lo indica PORTO, presenta la colisión de los dos paradigmas existentes, por un lado “una red, varios servicios” y por el otro “un servicio por varias redes”[18].

De lo indicado previamente podemos observar que los OTT no están regulados (pese a que ya eran una realidad conocida por el legislador) y las tres normas citadas distan de ser un marco adecuado en el cual puedan encuadrarse o que brinden algún tipo de horizonte a seguir.

De esta forme, la diferencia que observamos es que, a diferencia de nuestro país vecino, la regulación de los OTT o su abordaje no se encuentra dentro de la agenda legislativa ni política de la República Argentina. En efecto, el único antecedente que tendríamos es el proyecto de Ley de Comunicaciones Convergentes a través del cual ENACOM intentaba conformar un registro para esos servicios OTT pero sin equipararlos a los TICs[19] (lo cual cabe agregar sería la única “postura” que evidenció el ENACOM).

Frente a toda esta situación, y más allá del complejo debate existente en la superficie entre licenciatarios y OTT, en la profundidad existe una operación distinta. Se evidencia que los prestadores tradicionales de contenido están empezando a incluir muchos servicios OTT dentro de su propia oferta para evitar tener que competir.

e) La actual situación de bonanza de las OTT, ¿es una conducta anticompetitiva? ¿Quién debería investigarlo?

Hoy en día la realidad indica que los prestadores de OTT utilizan la infraestructura de telecomunicaciones y utilizando internet brindan servicios similares a los prestadores tradicionales de telecomunicación y compiten de forma directa con ellos en el mercado de provisión de contenido de mensajes, videos y audio. Todo ello, sin la necesidad de sujetar su acción a la obtención de licencias y de cumplimiento de todas las obligaciones que tienen sus competidores al estar sujeto a la actividad de control del ENACOM.

Ahora bien, ¿ello constituiría una conducta anticompetitiva? ¿Debería investigarlo la Comisión de Defensa de la Competencia o el ENACOM?

Conforme la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, “[e]stán prohibidos los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general…”

Cabe aclarar que en ningún lugar de la Ley se aclara cuál es el significado de “interés económico general”, ahora bien, por un lado tenemos la interpretación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia quien indicó que el interés económico general es un sinónimo para el correcto funcionamiento de los mercados y que el interés particular de un competidor no puede ser asimilado al interés económico general y por el otro, la doctrina ha llegado a un consenso respecto a que el antedicho término significa la “protección de los consumidores en general. Esta concepción parte del análisis económico e identifica al interés económico general con el concepto económico de "excedente total de los agentes económicos" el cual puede medirse como la suma del "excedente del productor" y del "excedente del consumidor". Salvo casos particulares, el excedente total de los agentes económicos demuestra que se maximiza en los mercados perfectamente competitivos, beneficiando al interés económico general y, por otro lado, es afectado negativamente por los monopolios y otras formas de ausencia de competencia, dañando al interés económico general.”[20]

En virtud de lo indicado previamente, entendemos que desde la óptica de defensa de la competencia y teniendo en cuenta el bien jurídico tutelado, los OTT no implicarían una conducta anticompetitiva per se teniendo en cuenta que el interés económico (uno de los supuestos para la existencia de este tipo de conductas prohibidas) a priori no se vería afectado. Cabe aclarar que lo anterior no obsta la posibilidad de que en un caso concreto sí haya una conducta anticompetitiva pero ello será materia de análisis de forma particular y circunstanciada.

A todo evento, en el supuesto que sí se efectivizara una conducta anticompetitiva, entendemos que el órgano que debería llevar a cabo la investigación es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia por ser éste el órgano especializado para investigar este tipo de conductas.

f) Conclusiones

Es evidente que hoy en día los OTT están aprovechando la infraestructura de los operadores tradicionales para brindar sus servicios lo cual los lleva a competir con estos últimos sin tener que afrontar los costos y las presiones regulatorias de ellos, pero no es menos cierto que internet es de acceso público y el costo del uso de la infraestructura es afrontada por los distintos usuarios de los OTT. En consecuencia, más allá de que hubiera o no una conducta anticompetitiva, es real que se observa un mercado de contenidos en el cual los distintos actores están compitiendo en condiciones desiguales.

De esta forma, y a la luz de lo que está ocurriendo en algunos países de la región, entendemos que es sólo cuestión de tiempo para que los servicios OTT entren en la agenda legislativa y eventualmente sean regulados. Ahora bien, es evidente que dicha regulación deberá ser la conclusión de un amplio debate que permita vislumbrar la mejor forma de hacerlo pudiendo utilizarse algunas de las herramientas democráticas y de participación ciudadana tales como la posibilidad de realizar una consulta popular, audiencias públicas o mismo publicar los proyectos de reglamentación para que aquellos interesados puedan hacer las observaciones y comentarios que consideren, entre otras alternativas. Todo esto en miras de evitar socavar la innovación tecnológica y la flexibilidad que caracteriza los OTT pero a la vez definiendo las obligaciones que estos tienen principalmente frente a los usuarios que siempre terminan siendo los más desprotegidos.