La previsión de un órgano de fiscalización interna en las SAS
Por Pablo Bisogno
EY Law

El 16 de marzo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial la resolución general N° 9/20 de la Inspección General de Justicia (la “IGJ”) mediante la cual se introdujeron modificaciones en la resolución general N° 6/17 de ese organismo, relativa a la reglamentación aplicable a las sociedades por acciones simplificadas (las “SAS”). La nueva resolución modifica el entendimiento y alcance regulatorio de las SAS en función de las razones que expone en sus considerandos.

 

Entre las modificaciones introducidas, se destaca la reforma del art. 30 de la resolución general N° 6/17, dispuesta en el art. 4 de la resolución N° 9/20, que se refiere a la previsión estatutaria en las SAS de un órgano de fiscalización interna. El objeto de estas líneas es hacer referencia a la modificación de dicho artículo 30, y a las razones por las cuales se entiende que el nuevo criterio interpretativo contradice lo dispuesto en la ley de creación de las SASN° 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor.

 

Como punto de partida, corresponde repasar que el texto derogado del art. 30 de la resolución general N° 6/17, disponía, en forma concordante con lo establecido en el art. 53 de la ley N° 27.349, que: “En ningún caso la SAS estará obligada a establecer un órgano de fiscalización, sea sindicatura o consejo de vigilancia, sin perjuicio de los derechos que confiere a los socios el artículo 55 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (t.o. 1984)”.

 

En cambio, el nuevo texto de dicho artículo 30 establece en su primer apartado lo siguiente: “La previsión de un órgano de fiscalización, cualquiera sea la denominación del mismo, será optativa mientras el capital social no alcance la cifra prevista en el artículo 299 inciso 2° de la Ley General de Sociedades N° 19.550”. Asimismo, en su tercer y último párrafo la norma reza textualmente: “Cuando el aumento del capital alcance o supere la cifra arriba referida en el primer párrafo, la sociedad deberá reformar el instrumento constitutivo, a cuyo fin se establecerá y reglamentará un órgano de fiscalización que, denominado tal o sindicatura, podrá ser unipersonal con titular y suplente y deberes y atribuciones no menores a las previstas en el artículo 294 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, o bien un consejo de vigilancia con las atribuciones del artículo 281 de dicha ley”.

 

Inconstitucionalidad de la norma que dispone que las SAS deben designar un órgano de fiscalización cuando sucapital alcance el importe previsto en el art. 299, inciso 2° de la LGS

 

Amén de que el contraste entre la previsión derogada del art. 30 de la resolución general N°6/17 y la nueva redacción dispuesta de ese artículo por la resolución general N° 9/20 es notoria, se advierte la inconstitucionalidad del nuevo texto legal por cuanto exige a la SAS un órgano de fiscalización interna cuando esa sociedad alcance el importe del capital social previsto en el art. 299 inciso 2° de la ley N° 19.550. Esta conclusión puede ser alcanzada no sólo desde una interpretación literal de lo establecido al respecto por la ley N° 27.349, sino también considerando el espíritu y finalidad de esa ley o efectuando una interpretación armónica del régimen específico de las SAS y aquel previsto en la Ley General de Sociedades N° 19.550 (la “LGS”). Seguidamente se precisan las razones que sustentan este entendimiento:

 

1. El texto del art. 53 de la ley N° 27.349 consagra el carácter optativo de órgano de fiscalización en las SAS

 

En primer lugar, corresponde apuntar que el art. 53 de la ley N° 27.349 dispone en su parte pertinente que en el instrumento constitutivo de la SAS “…podrá establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, que se regirá por sus disposiciones y supletoriamente por las normas de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en lo pertinente”. La letra de esa norma es clara en cuanto a quela existencia del órgano de fiscalización depende de su previsión en el instrumento constitutivo; y esa previsión estatutaria es potestad de los socios.

 

Asimismo, el empleo del verbo “poder”, determina que la inclusión de la previsión estatutaria de un síndico u otro órgano de fiscalización interna es potestativa y no obligatoria para los socios. Cada vez que el legislador decide imponer una obligación adopta una redacción imperativa, valiéndose del verbo “deber”, que en este caso no se verifica. Asimismo, la redacción del art. 53 de la ley no establece excepciones a esa potestad de los socios, ni habilita a la autoridad de contralor a establecerlas.

 

Por otra parte, el propio título del art. 53 de la ley N° 27.349 textualmente sostiene en su título: “Órgano de fiscalización opcional”. Consecuentemente, tanto de la interpretación literal como teleológica de la ley 27.349, puede afirmarse que se confiere una libertad absoluta a los socios de las SAS para establecer – o no-, un órgano de fiscalización interna.

 

De lo señalado, se sigue que agregar excepciones por vía reglamentaria en un caso en el cual la autonomía de la voluntad es absoluta y está consagrada por la ley de jerarquía superior, importa modificar ese texto legal. En este sentido, la reforma introducida en el art. 30 de la resolución general N° 6/17 contraría esa máxima constitucional, pese a reconocerla en sus propios considerandos donde bien reconoce que “…el art. 31 de la Constitución Nacional establece una jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico, disponiendo que ella y las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”.

 

2. La designación de un órgano de fiscalización por alcanzar el capital social establecido en el art. 299, inciso 2 de la ley N° 19.550 únicamente aplica a sociedades anónimas y a sociedades de responsabilidad limitada por imperio legal

 

El artículo 299 de la ley general de sociedades N° 19.550 es una norma específica de la regulación que la ley establece para las sociedades anónimas. En efecto, desde una perspectiva metodológica adoptada por la Ley General de Sociedades, puede advertirse que el artículo 299 de la LGS se inserta en la sección V, correspondiente a sociedades anónimas. Asimismo, la norma del artículo 299 menciona únicamente a las sociedades anónimas. La designación de un órgano de fiscalización en las sociedades anónimas que queden comprendidas bajo cualquier inciso del artículo 299 de la LGS se encuentra además expresamente prevista en el artículo 284 de la LGS.

 

En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, se advierte que el art. 158 de la LGS dispone en su primera parte que “…puede establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, que se regirá por las disposiciones del contrato”. Hasta ahí, la regulación es similar a la que dispone la ley N° 27.349 para las sociedades por acciones simplificadas y parece que la previsión de un órgano de fiscalización es optativa.

 

No obstante, el propio artículo 158 de la LGS establece inmediatamente a continuación, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, que “…la sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios en la sociedad cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2)”.Consecuentemente, en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la exigencia de un órgano de fiscalización en razón de alcanzar el capital previsto en el artículo 299 inciso 2° de la LGS es impuesta por el artículo 158 de la LGS.

 

En otras palabras, la obligatoriedad de contar con un órgano de fiscalización interna por encuadrar bajo el artículo 299, inciso 2° de la LGS en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada tiene fuente legal. En cambio, la ley N° 27.349 no dispuso una disposición legal semejante al instituir el régimen de las SAS. Por lo tanto, su incorporación por vía reglamentaria mediante la reforma del art. 30 de la resolución general N° 6/17 tiene el mismo efecto que haber modificado la ley mediante la incorporación de un apartado de similar tenor al dispuesto en el art. 158 in fine de la LGS.

 

3. La preeminencia normativa dispuesta por la ley N° 27.349 y las pautas interpretativas proporcionadas por el Código Civil y Comercial de la Nación conducen a un entendimiento diferente al adoptado por la Inspección General de Justicia

 

En otro orden de ideas, cabe destacar que la ley N° 27.349, que introdujo a la SAS como tipo societario al ordenamiento jurídico argentino, constituye una ley especial que prevalece sobre las normas societarias generales. En ese sentido, el artículo 33 de la citada ley prescribe que la SAS es un tipo societario “…con el alcance y las características previstas en esa ley”, y que las disposiciones de la Ley General de Sociedades N° 19.550 serán aplicadas “supletoriamente” y sólo en la medida en que “concilien con las de esa ley”.

 

Bajo la premisa sentada en el aludido artículo 33 de la ley, puede reafirmarse que el artículo 53 consagra de manera categórica el carácter opcional de la designación de un órgano de fiscalización en las SAS. Asimismo, el artículo 53 de la ley prevé que el órgano de fiscalización de la SAS se regirá por las disposiciones de esa ley y sólo supletoriamente por las normas de la Ley General de Sociedades 19.550 en lo pertinente. En otras palabras, el legislador dispuso de manera expresa que en lo que respecta a la institución de un órgano de fiscalización interna en una SAS debe primar la autonomía de la voluntad de los socios.

 

En este entendimiento, aparece totalmente razonable el criterio de la Inspección General de Justicia en cuanto a asegurar el derecho de acceso a la información de los socios aplicando por analogía el artículo 55 de la LGS dispuesto en el segundo párrafo del nuevo artículo 30 de la resolución general N° 6/17. Por el contrario, la interpretación de que la designación de un órgano de fiscalización puede ser exigida en razón del capital social, contradice la letra y el espíritu de la ley 27.349 que expresamente consagra su carácter opcional, y que confiere en este punto a la autonomía de la voluntad de los socios un rol protagónico.

 

El propio art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “…la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Ahora bien, siendo la ley clara en cuanto al carácter facultativo de la previsión de la sindicatura conforme a lo analizado en el punto 1supra, y siendo que la clara letra de la ley no entra en conflicto con otras disposiciones legales de manera tal que deban acudirse a la analogía para solucionar inconsistencias legales, el nuevo texto del art. 30 de la resolución N° 6/17 no importa más que un exceso reglamentario que modifica la ley que pretende reglamentar, y relega a la autonomía de la voluntad del rol asignado por el legislador.

 

Conclusiones

 

Por las razones expuestas, se sostiene que el nuevo artículo 30 de la resolución N° 6/17 de la IGJ es inconstitucional en cuanto exige la previsión de un órgano de fiscalización interna a la SAS en caso que su capital exceda aquel dispuesto en el art. 299 inciso 2° de la LGS. La norma dispuesta por vía reglamentaria contradice abiertamente lo establecido en el artículo 53 de la ley N° 27.347, aplica una norma sobre sociedades de responsabilidad limitada a las SAS violando la prelación normativa dispuesta en la ley 27.349, y se construye sobre una interpretación de la ley que no respeta los criterios sentados por el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación. La jerarquía normativa prescripta en el artículo 31 de la Constitución Nacional, a la cual los considerandos de la propia resolución N° 9/20 remite, determina pues la inconstitucionalidad de su propio artículo 4 que dispuso el nuevo texto del artículo 30 de la resolución N° 6/17.

 

Amén de las valoraciones jurídicas precedentes, se puede reflexionar que aún cuando la ley 27.349 prevé de manera clara e incuestionable el carácter optativo de la inclusión de un órgano de fiscalización en las SAS, el agregado por vía reglamentaria de “excepciones” determinadas discrecionalmente por la autoridad de contralor resulta peligrosa. En esta oportunidad se optó por asimilar la fiscalización de la SAS a la de la SRL haciendo una extensión analógica de ese supuesto que resulta improcedente, ya que en el caso de la SRL existe una previsión legal expresa que no se advierte en el régimen legal de las SAS. Pero bajo el criterio empleado por la autoridad de contralor, bien podría haberse dispuesto que la SAS tuviera un órgano de fiscalización cuando tuviera un solo socio, aplicando también por analogía el art. 299 inciso 7 de la LGS o cualquier otro motivo.

 

 

EY Law (Argentina)
Ver Perfil

Opinión

Modelos industriales: El "Caso Rihanna" y los riesgos de una divulgación extemporánea
Por Raquel Irene Flanzbaum
Ojam Bullrich Flanzbaum
empleos
detrás del traje
Alberto R. Berton Moreno Jr.
De BERTON MORENO IP LAW
Nos apoyan