El 10 de septiembre de 2015, la 102ª sesión plenaria de la 69a Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (la "Asamblea") aprobó los Principios Básicos de los Procesos de Reestructuración de la Deuda Soberana (los "Principios") (1). Los Principios habían sido aprobados el 24 de Julio de 2015 en la tercera sesión de trabajo del Comité Ad Hoc sobreProcesos de Reestructuración de Deuda Soberana (2) y lograron así el pase (3) a la Asamblea.

Las resoluciones de la Asamblea no son obligatorias para sus miembros (como sí lo son las tomadas por el Consejo de Seguridad). De modo que, aún sin dejar de ser un paso importante en dirección al establecimiento de un marco regulatorio de dichos procesos de reestructuración de deuda, resta un largo camino por recorrer. Los Principios aprobados son muy generales, y no son ni siquiera un bosquejo de proyecto de resolución o de tratado que instrumente un proceso de reestructuración que pueda legalmente imponerse a acreedores de países en default con posibilidad de que tal imposición sea aceptada en general por los jueces que reciban reclamos por dichos acreedores. Por otra parte, veremos que aun cuando logre consensuarse el texto de tal marco multilateral (del tipo que sea), su aplicación en la práctica no está exenta de obstáculos hacia el futuro.

El tema no es nuevo en la ONU ni en el mundo, aunque es verdad que la crisis de la deuda Argentina ha hecho bastante por poner en primer plano la cuestión (4). La 68ª Asamblea General, un año atrás, ya había aprobado una resolución denominada “Hacia el establecimiento de un marco jurídico multilateral para los procesos de reestructuración de la deuda soberana”(5). El comité que aprobó los Principios es un comité establecido durante el curso de las 69ª sesión de la Asamblea General, pero ya existía otro comité en el marco de la ONU trabajando sobre la cuestión. La Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo (“UNCTAD”) tiene una rama sobre Deuda y Desarrollo denominada Debt and Development Finance Branch ("DDFB"), que trabaja sobre la cuestión desde hace varios años. En Abril de 2015, es decir unos meses antes a la aprobación de los Principios por parte de la Asamblea General (incluso antes que su aprobación por el comité ad hoc), la DDFB había a su vez aprobado (6) un documento denominado "Sovereign Debt Workouts: Going Forward - Roadmap and Guide" (7) donde no sólo incluía ya cinco de los nueve principios aprobados en el Comité Ad Hoc, sino que establecía varias sugerencias muy concretas sobre cómo llevar a cabo un proceso de reestructuración de deuda soberana.

No podemos obviar en este punto una mención al debate que se suscitó con el proceso de default y reestructuración de nuestra deuda, durante los albores del milenio. Algunos, como Anne Krueger, la entonces directora gerente del FMI o Joseph Stiglitz, ex Premio Nobel de Economía, sostenían la importancia de contar con un marco legal aplicable a las reestructuraciones soberanas. Otra línea de opinión sostiene que resulta más conveniente la inclusión de cláusulas de acción colectivas (las "CACs") merced a las cuales mayorías calificadas de bonistas pueden imponer cambios en los términos de los bonos, incluyendo a los más básicos y estructurales como tasa y monto (y, aunque no lo dijeran siempre expresamente, el respeto de tales cláusulas y las decisiones tomadas por asambleas de bonistas en consecuencia, por parte de los tribunales competentes). Este debate hoy (re)vive parcialmente frente a la (re)acción de la ONU.

Las decisiones tomadas por el Juez Griesa en el conjunto de acciones judiciales que se siguen en el juzgado por ante su cargo contra la Argentina, han contribuido a volver a poner de relieve la conveniencia sobre el establecimiento del ansiado marco multilateral. Y más en particular, su decisión sobre la aplicación de la cláusula denominada pari passu, que ha demostrado ser la primera decisión más o menos efectiva en beneficio de los demandantes en tales acciones (8).

Frente a la inexistencia de tratado internacional o cuerpo normativo supranacional alguno que haya consagrado el marco deseado por los que proponen el establecimiento de un marco regulatorio, las CACs van siendo paulatinamente incluidas en las emisiones de deuda (a veces, junto con modificaciones a la referida cláusula pari passu). Veremos cuánto ha avanzado la ONU hacia la consagración de un marco realmente efectivo para blindar las reestructuraciones de deuda soberana.

El gran objetivo en este tipo de esfuerzos, cuando se habla de lograr reestructuraciones "eficientes" y "ordenadas", consiste en realidad en alcanzar un acuerdo que, obtenido con las mayorías estatutariamente previstas, pueda imponerse a todos los acreedores, aún a los acreedores que no hubieran votado favorablemente dicha propuesta. De ese modo se eliminaría el problema de los holdouts.

Está claro que el set de Principios aprobados no logra por sí mismo este objetivo. Después de todo se trata de trazar líneas directrices de un proceso que aún deberá delinearse en su totalidad. Para ello, el Comité Ad Hoc de la Asamblea contó con la propuesta de Abril de 2015 de la  DDFB de UNCTAD (que ya había aprobado cinco de los nueve Principios luego de cinco años de trabajo) y trabajó desde Febrero a Septiembre de 2015 para aprobar los nueve Principios. Sin perjuicio de ello, redactar de modo consensuado la “letra chica” del marco específico (de modo tal de asegurar medianamente su aplicación concreta hacia el futuro) tomará aún mucho tiempo (9), y por lo tanto no cabría esperar que en el futuro próximo lo veamos en acción.

Los Principios son los siguientes:

1. Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores.

2. El principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración.

3. El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana.

4. El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos.

5. El principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana.

6. El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva.

7. El principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda soberana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.

8. El principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.

9. La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana

En "Sovereign Debt Workouts: Going Forward - Roadmap and Guide", el documento de la UNCTAD, algunos principios con designaciones y contenido similares a los Principios nº 7, 4, 3, 2 y 8 (es decir, Legitimidad, Imparcialidad, Transparencia, Buena Fe y Sostenibilidad -según el orden en que aparecen en el documento UNCTAD-), ya habían sido incluidos.

Es posible que los impulsores del marco multilateral se sientan entusiasmados por el Principio nº 9, dado que seguramente con fundamento en este Principio se intentará llegar a un marco que logre la imposición de las resoluciones mayoritarias a los bonistas que no deseen aceptar tales términos, particularmente cuando los títulos que representen la deuda caída en default hayan sido adquiridos con posterioridad a la moratoria.

Sin desconocer que la promulgación de los Principios en la Asamblea evidencia un paso adelante hacia el establecimiento del marco multilateral promovido por la ONU, creemos que resta mucho camino por recorrer hacia una solución práctica de los defaults soberanos. En tal sentido aún debe:

(i) acordarse el texto concreto del marco multilateral, en el que se discutirán numerosos aspectos que generarán no pocos conflictos: mecanismos para iniciar el proceso, la identidad del administrador del proceso o árbitro del mismo, la posibilidad de imponer esperas a los acreedores que deseen demandar judicialmente, la eventual “categorización” de acreedores y la posibilidad o no de privilegiar ciertos acreedores a otros, la posibilidad o no de negar el cómputo en las mayorías a los votos “complacientes”, la posibilidad de que un tribunal de alzada revise distintos aspectos del proceso, las consecuencias o no del incumplimiento del plan de reorganización, sólo por citar algunos grandes temas que deberán ser abordados por este marco multilateral que se pretende sancionar;

(ii) establecer el mecanismo de adhesión al nuevo marco por parte de cada país y su compatibilidad con la legislación local;

(iii) incorporar el mecanismo multilateral al cual se haya arribado, a las emisiones futuras de deuda soberana. En este sentido, al menos dos grandes cuestiones deberán determinarse: la primera es la aplicación del marco multilateral a los tenedores de bonos ya emitidos (¿es justo? ¿es razonable?(10)) y la segunda, cómo se incorporará el mecanismo a las nuevas emisiones; y

(iv) Por último (aunque no por ello menos importante) la tendencia del mercado: los inversores institucionales que tradicionalmente han aceptado jurisdicciones que protegían los derechos del acreedor con solidez, como la jurisdicción de Nueva York o Londres (11) , ¿aceptarán, por ejemplo, suscribir o adquirir títulos con una cláusula de jurisdicción que prorrogue la misma a favor del árbitro o administrador que este marco multilateral prevea? Los colocadores de nuevas emisiones, ¿aceptarán asumir el riesgo de un bajo éxito en la colocación de tales títulos? Si el mercado de capitales no acepta y adopta este marco multilateral con cierta intensidad, todos los esfuerzos realizados en el seno de la ONU se transformarán en letra muerta.

Vemos entonces que si bien los partidarios del establecimiento de un marco multilateral para la reestructuración de deudas soberanas pueden estar entusiasmados por este avance en la ONU, aún queda un buen trecho por recorrer hacia el establecimiento de un sistema que permita reestructurar deudas soberanas rápida y eficientemente.

(1) http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=33253#.VfMPsBEn_RZ. El documento oficialmente aprobado es el A/69/L.84, disponible en http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/69/L.84. La prensa oficial se hace eco en http://www.telam.com.ar/notas/201509/119559-resolucion-onu-principios-iniciativa-argentina-deuda-soberana-fondos-buitres.html. La versión en inglés no contiene el término “básicos”.

(2) http://www.unctad.info/upload/Gong/Final%20Chairs%20Summary%20July%2024,%205%2030pm.pdf.En la prensa oficial: http://www.telam.com.ar/notas/201507/114307-onu-reestructuracion-de-duda-fondos-buitre.html. Cancillería informaba de la aprobación en http://www.cancilleria.gov.ar/el-comite-ad-hoc-de-naciones-unidas-adopta-principios-para-la-reestructuracion-de-deudas-soberanas. El comité desde Enero de 2015 es presidido por Bolivia.

(3) Tal como lo menciona ante el Comité el representante de Granada en representación del Presidente de la Asamblea: http://www.un.org/pga/ad-hoc-committee-on-sovereign-debt-restructuring-processes/

(4) Las autoridades Argentinas han apoyado en todo momento la iniciativa de la aprobación del marco multilateral en cuestión. La prensa oficial refleja el éxito de tal gestión. Ver varios artículos al respecto en http://www.telam.com.ar/tags/349-fondos-buitre/noticias. La Presidente ha anunciado el envío de un proyecto de ley al Congreso de la Nación con el objeto de sancionar una ley conteniendo los Principios. http://www.lanacion.com.ar/1826808-cristina-kirchner-hablara-en-cadena-nacional-desde-su-despacho-a-partir-de-las-20.

(5) En su 107ª sesión plenaria del 9 de septiembre de 2014, la Asamblea General aprobó la A/RES/68/304, disponible en http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/68/304. Las actas de dicha sesión dan cuenta de las discusiones que se suscitaron en su seno sobre la conveniencia o no de avanzar en tal dirección (http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/68/PV.107)

(6) http://unctad.org/en/pages/newsdetails.aspx?OriginalVersionID=987&Sitemap_x0020_Taxonomy=UNCTAD%20Home; Es el resultado de una consulta realizada por UNCTAD en 2013.

(7)  http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/gdsddf2015misc1_en.pdf

(8) Ranieri, María Agustina, Deuda Soberana: problemas y soluciones en la encrucijada, Pensar En Derecho Nº 6, Año 4, Julio 2015, Eudeba, págs. 245 y ss.

(9) Señalemos, en este sentido, que la votación en el plenario de la Asamblea no fue exactamente unánime, aunque contó con importante respaldo en cuanto a la cantidad de votos obtenidos. La resolución fue aprobada por 136 votos a favor, seis en contra (Estados Unidos, Israel, Canadá, Japón, Alemania e Inglaterra) y 41 abstenciones. Es decir que votó favorablemente la resolución el 74,31% de los representantes. Sin embargo, representó una leve mejoría respecto de la votación realizada para aprobar la resolución del 9 de septiembre de 2014 (ver supra nota 5) en la cual la votación fue de 124 votos a favor, 11 en contra y 41 abstenciones.

(10) Aun tolerando la aplicación de este marco multilateral a la reestructuración de títulos que ya tienen una cláusula de jurisdicción incluida en sus términos de emisión (lo que de por sí parece de dudosa legitimidad sin considerar la posibilidad de éxito de tal medida en un eventual litigio judicial), se ha reconocido que el universo de los títulos a los que se aplicaría el marco hacia el pasado es relativamente limitado: se trataría de bonos en circulación que hayan sido emitidos antes del año 2003, que estén regidos por la Ley de Nueva York y cuyo deudor suspenda los pagos bajo los mismos (véase Ranieri, María Agustina, op.cit., pág. 264).

(11) Jurisdicciones que, como era de esperarse, rechazan el establecimiento del marco multilateral y han votado en contra del mismo en la Asamblea.