Por Matías H. Ferrari
Cerolini & Ferrari Abogados

1. La Comunicación “A” 5460

El 19 de julio del 2013, el Banco Central de la República Argentina (el “BCRA”) dictó la Comunicación “A” 5460 (la “Com. 5460”) modificatoria del régimen de protección de los usuarios de servicios financieros.

Dicha norma entró en vigencia el 30 de septiembre de este año y planteó distintos interrogantes, entre ellos, el de su aplicación a los contratos celebrados antes de la fecha de su entrada en vigencia, pero que continuaron ejecutándose con posterioridad a la misma.

Sintéticamente, las reformas introducidas por la Com. 5460 encuentranuno de sus puntos más sensibles en la regulación de:

1. Comisiones y cargos admitidos: son aquellos que obedecen a un costo real, directo, demostrable y que están justificados desde una óptica técnica y económica. Deben corresponderse con un servicio efectivamente prestado y pactado previamente.

2. Cargos de terceros:cuando se trasladan al usuario cargos por servicios de terceros, el precio no puede ser superior al que percibe ese tercero cuando el servicio es brindado sin intermediarios y en similares condiciones.

3. Comisiones y cargos no admitidos: son aquellos que no cumplen con lo contemplado anteriormente. En particular, se prohíben los cargos por (i) contratación/administración de seguros, (ii) por generación de resumen de cuenta/envío de resumen virtual y (iii) por evaluación, otorgamiento o administración de líneas de financiamiento.

4. Comisiones/cargos adicionales a los intereses:se prohíben los cargos o comisiones que incrementen directa o indirectamente la tasa de interés en las operaciones de crédito.

2. La Comunicación“A” 5491

El 31 de octubre del corriente año, el BCRA dictó una nueva norma en materia de protección de los usuarios de servicios financieros, la Comunicación “A” 5491 (la “Com. 5491”). Con ella, el BCRA suspendió, hasta fin de año y respecto de los contratos con garantías prendarias celebrados hasta el 30 de septiembre del 2013, la aplicación de la Com. 5460 en lo relativo a la prohibición del cobro de comisiones por evaluación, otorgamiento y administración de financiaciones.

Más allá de la norma en sí, resultan preocupantes las implicancias que la norma tiene desde el punto de vista del criterio interpretativo que tendría el BCRA con relación al ámbito de aplicación temporal de la Com. 5460.

A partir de lo normado por la Com. 5491, pareciera claro que el BCRA considera que las previsiones de la Com. 5460 resultan aplicables aún a contratos a plazo (créditos personales, prendarios e hipotecarios, por ejemplo) que fueron celebrados antes del 30 de septiembre del 2013 (fecha de entrada en vigencia de la Com. 5460) y al amparo de otra regulación legal que permitía expresamente aquello que la Com. 5460 prohibió.

3. La interpretación de la Com. A 5460 bajo la Constitución Nacional

Si bien es cierto que, conforme lo ha decidido la Corte Suprema, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos o a su simple inalterabilidad (Fallos 325:2600, entre otros), al mismo tiempo, la Com. 5460 (bajo la interpretación que se deduce de la Com. 5491) impacta directamente sobre contratos a plazo celebrados de conformidad con la legislación vigente al momento de realizarse los mismos.

A fin de graficar claramente el problema que se plantea, tomemos en consideración, por ejemplo, la comisión por gastos de otorgamiento y/o administración. Esta comisión se encontraba autorizada por las normas del BCRA. Ahora bien, pensemos en un cliente bancario que contrató un préstamo personal con una entidad financiera en enero del 2013 sujeto a un plazo de devolución del crédito de 24 meses. Supongamos que la entidad, dentro de la administración de su negocio, decidió prorratear el cobro de la aludida comisión en las 24 cuotas.

Conforme la interpretación que se infiere de la Com. 5491, a partir del 30 de septiembre del 2013, las cuotas que se devenguen no podrían incluir el componente de la comisión porque la misma pasó a estar prohibida bajo el nuevo régimen legal dispuesto por el BCRA.

Sin embargo, la visión precisada en el párrafo anterior, en nuestra opinión, difícilmente superaría un test de constitucionalidad. En el célebre fallo Massa, el presidente de la Corte, el Dr. Lorenzetti, señaló que “el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.

Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Constitución Nacional). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término "propiedad" constitucional (art. 17 Constitución Nacional). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145:307; Fallos: 172:21, disidencia del juez Repetto)”.

En otras palabras, debe recordarse que los contratos en curso gozan de protección constitucional al amparo del derecho de propiedad privada. Ello no quiere decir que este derecho sea absoluto o que no pueda ser conjugado con otros valores o derechos que surgen de la Norma Fundamental.

Por el contrario, el Máximo Tribunal ha validado cambios normativos que han impactado fuertemente en la estructura y lógica económica de contratos vigentes. Pero ello,generalmente,ha sido planteado en el marco de la doctrina de la emergencia económica y en casos de gravedad institucional, social y/o política. Tal no es el caso de la Com. 5460.

Además, la inteligencia de la Com. 5460 en cuanto a que resulta de aplicación inmediata a los contratos a plazo celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia importaría la aplicación retroactiva de la norma, lo que se encuentra vedado como principio general en nuestro derecho (cfr. art. 3 del Código Civil).

Sobre este punto, la CSJN ha sostenido que “ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso el principio de no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad...” (Fallos 137:47, entre otros).

En conclusión, el avance del BCRA en materia de protección de los usuarios de servicios financieros resulta encomiable y la Com. 5460 ha regulado valiosos aspectos que hacen a la contratación con los consumidores. No obstante, los progresos en tal sentido no deben vulnerar derechos adquiridos bajo contratos plenamente válidos y celebrados bajo regulaciones previas. Una interpretación que pase esto por alto dudosamente será respetuosa de las garantías consagradas en la Constitución Nacional.