Por Fernando Jiménez de Arechaga (h)
Jiménez de Aréchaga, Viana Brause - Uruguay.

Uno de los pocos temas que logra consenso unánime entre los uruguayos es la impostergable necesidad de mejorar nuestra infraestructura, y la insuficiencia del presupuesto público para solucionar este apagón logístico. Le pese a quien le pese, el Estado no tiene más remedio que acudir al capital privado. La herramienta para atraerlo no es novedosa, ya que se aplicó, con más luces que sombras, en varios países del mundo. Nos referimos a las PPPs.

Las PPPs no son otra cosa que la búsqueda de capital privado para construir un patrimonio público. Sin embargo, el capital privado no hace caridad. El capital privado pone condiciones. Fundamentalmente, exige retorno y seguridad. Y cuando no la encuentra, pueden pasar dos cosas: o bien se desinteresa por el país, o bien traslada la menor rentabilidad o el mayor riesgo de su inversión, fijando un precio más alto en el contrato que se celebra con el Estado. En el primer caso, el país se queda sin necesaria infraestructura. En el segundo, la terminamos pagando más cara.

Si el Estado distribuye eficientemente los riesgos del proyecto, se dispara un círculo virtuoso. El proyecto obtiene una calificación de riesgo de grado inversor o superior y por ende se convierte en “afapeable”. Los financiadores del proyecto – sean AFAPs, bancos, u organismos multilaterales de crédito – van a cobrarle tasas más baratas a los inversores, y éstos podrán presentarle ofertas más convenientes al Estado. Todos ganamos. Si en cambio el Estado se sobreprotege y le traslada todos los riesgos al inversor, ocurre lo opuesto: los financiadores le van a cobrar una tasa más cara al inversor y éste – si sigue interesado en el proyecto – le va a trasladar esos mayores costos financieros al Estado. Todos perdemos.

En el trámite parlamentario, los representantes del sector privado hicieron tres grandes pedidos: agilidad, equilibrio entre las potestades del Estado y las del contratante, y garantías para los financiadores. El juicio de valor que hagamos sobre el marco jurídico que se terminó aprobando depende, en gran medida, de si contempla estas tres preocupaciones legítimas del sector privado.

Agilidad 

La agilidad se reclama no sólo por la apremiante necesidad de infraestructura, sino para evitar que la “espera pública” conduzca al fracaso de estos proyectos. Lo que es un buen negocio hoy, puede no serlo mañana.

Los estudios y controles previos previstos en las normas aplicables son necesarios para justificar que la PPP es la herramienta más conveniente para el interés público. Sin embargo, estos estudios podrían insumir hasta 3 o 4 años, según los plazos máximos fijados en el decreto. Estas demoras no son compatibles con la velocidad que reclama el mundo de los negocios.

Alteraciones al contrato de PPP

Un gran acierto de la ley de PPP fue acotar la potestad del Estado para modificar unilateralmente el contrato. Eso sólo será posible si el contrato de PPP le otorga expresamente esa facultad, y el resultado de su ejercicio no debe afectar las condiciones sustanciales del contrato ni significarle al contratista inversiones superiores al 20% de su inversión.

Otro gran acierto fue regular la renegociación de los contratos, para asegurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato. Este acierto además se apuntala con la obligatoriedad de recurrir al arbitraje (que podrá ser nacional o internacional), lo que asegura que la decisión del conflicto, además de rápida, va a quedar en manos de especialistas.

Las notas negativas son las potestades del Estado de rescindir unilateralmente el contrato de PPP. Lo puede hacer invocando el incumplimiento del contratista (quien seguramente argumentará lo contrario) y sin tener que pasar por el arbitraje. Y lo puede hacer invocando razones de interés público, al disponer el rescate de la concesión. En este aspecto, el decreto reglamentario ignoró el mandato de la ley, que le había ordenado regular las condiciones de ejercicio de este derecho de rescate. Hasta tanto ello no suceda, habrá incertidumbre acerca de cuándo y bajo qué condiciones se puede ejercer este derecho.

Garantías para los financiadores

A pedido de las AFAPs, la ley amplió el menú de garantías disponibles para los financiadores, al establecer la posibilidad de prendar el contrato de concesión. También reguló el procedimiento de ejecución extrajudicial de esa garantía, a través de una subasta pública del contrato de concesión en la que pujarán empresas previamente autorizadas por el Estado, y con cuyo producido se repagarían las deudas con los financiadores.

El decreto, a su vez, les otorgó a los financiadores la posibilidad de controlar que el valor de esa garantía no sufra grave deterioro por culpa del contratista. En estos casos, los financiadores le pueden solicitar al Estado que disponga lo necesario para rectificar esta situación, bajo apercibimiento de rescindir el contrato de PPP.

También se estipularon en el decreto los llamados “step-in rights” a favor de los financiadores. A través de éstos, el contratista asume la obligación de ceder su contrato de PPP a los financiadores ante la ocurrencia de un evento de incumplimiento, para que éstos lo cedan a un tercero. Este tercero deberá contar con la aprobación previa y expresa de la Administración.

Balance

Las limitaciones a la potestad del Estado para modificar los contratos, la previsión expresa del mecanismo de renegociación y las garantías a favor de los financiadores contribuyen a reducir el riesgo de los proyectos, y por esa vía su costo. 

Por eso, con las salvedades antedichas, creemos que el marco jurídico de las PPP es equilibrado, pues protege suficientemente al Estado sin desproteger a los inversores.

Con lo cual, llegamos a un escenario que permite esperanzarse.Tenemos una apremiante necesidad de infraestructura, un adecuado marco jurídico y un apetito voraz de las AFAPs por canalizar sus recursos en estos proyectos. La mesa de las PPPs está servida. Ahora, llegó la hora de pisar el acelerador.