Todos deseamos poder decirle al potencial inversor o cliente que la ley laboral Argentina no será obstáculo para llevar adelante su inversión, facilitará la contratación de empleados y que no tendrá costos absurdos.

Sin embargo, al día de hoy, nada de esto es posible. Por lo tanto, la necesidad de impulsar una reforma laboral luce absolutamente necesaria, pero a la vez, necesita de cierto gradualismo.

El contrato de trabajo, en sus diversas formas, no puede verse como un hecho aislado, consecuentemente, podemos decir que para que una inversión resulte atractiva deben darse diversos factores, como: (i) celeridad y bajo costo en la puesta en marcha del negocio;  (ii) presión impositiva tolerable; (iii)  costos laborales, que al menos puedan reputarse de moderados; (iv) certeza jurídica en la aplicación e interpretación de las normas laborales.

Resulta poco realista introducir reformas sin tener en cuenta a los constituyentes del 53 y del 94, a la letra de convenios internacionales incorporados a nuestra Constitución, y a la evolución de jurisprudencia laboral a lo largo de los últimos veinte años.

Si omitimos los puntos señalados precedentemente, cualquier proyecto de reforma laboral, aunque tenga relativo éxito en el Congreso, enfrentará su declaración de inconstitucionalidad tarde o temprano por parte del Poder Judicial, eliminando cualquier ilusión de alcanzar algún grado de certeza jurídica. Por ello, la reforma mínimamente debería ser consensuada con los actores correspondientes, y ser gradual.

A continuación, realizamos algunas observaciones sobre algunos puntos que fueron mencionados en los proyectos del Poder Ejecutivo Nacional (PEN):

Principio de Irrenunciabilidad

Hasta el año 2009, la validez de la renuncia del empleado, mediante acuerdo, a las condiciones esenciales de su contrato de trabajo, sus derechos laborales vigentes y futuros, fue ampliamente debatida, tanto por la jurisprudencia y la doctrina. En el 2009 se sancionó la Ley Nº 26.574, quedando posición final fijada. Así, el texto reformado del art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo (“LCT”) quita validez a toda convención de partes, y por ende, limita en forma tajante la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo. Se fundamenta en el principio protectorio y la existencia de un desbalance de poderes  que restringe la igualdad de negociación de los términos y condiciones del contrato.

La flexibilización amplia del artículo 12 de la LCT, volverá atrás con años de discusión jurídica. Sería como tocar la llaga y preguntar si duele. Cualquier intento de reforma, si prospera, será, probablemente, tildada de inconstitucional al poco de su nacimiento.

Pese a lo expuesto, coincido en que es necesario morigerar el texto del citado artículo basándonos en la importancia de la conservación del contrato de trabajo.

Por lo tanto, sería bienvenida una reforma que habilite la celebración de acuerdos que modifiquen elementos esenciales del contrato individual de trabajo fijando pautas y condiciones taxativas y claras para su realización. Claramente, los acuerdos no podrán firmarse a cambio de nada.

Por ejemplo, la reforma del artículo 12 LCT podría incluir que los acuerdos de modificación de condiciones esenciales debe obtener como contraprestación alguna compensación como ser trabajar menos horas, también debería ser temporal e incluir limitaciones a cualquier disminución salarial anual, dejando expresamente sentado que la misma no podrá superar un porcentaje máximo determinado (digamos 5% a 10% del salario total anual que el empleado ya venía percibiendo).

Si se pretende modificar el art. 12 de LCT con alguna posibilidad de éxito debería pautarse claramente qué tipo de modificación puede realizarse, por cuánto tiempo y por cuánta plata, y las condiciones que debe verificar para su homologación. De hecho sería más adecuado disponer por ley, podría incluir la modificación de la ley 18.345, que la homologación de estos acuerdos sea exclusivamente judicial para que solo un Juez laboral pueda evaluar la justa composición de intereses de las partes y darle al acuerdo el carácter de cosa juzgada.

En cualquier caso, el eventual texto de modificación de la norma bajo análisis debe contener una correcta técnica legislativa, ser explicativa, taxativa y clara, caso contrario, la consecuencia será, probablemente, el fracaso rotundo.

ARTÍCULO 30.- Subcontratación y delegación. Solidaridad

Los proyectos PEN también incluyeron, entiendo con certeza, una limitación a los efectos jurídicos de la solidaridad, impuesta por el art. 30 de la LCT, para los casos de actividades accesorias a las principales.

Como bien sabemos, la jurisprudencia laboral fue evolucionando en una interpretación amplia de la norma, a tal punto, que toda actividad accesoria pasó a cuasi principal.

Así se extendió la solidaridad laboral a casi todos las actividades accesorias y presupuestos posibles, salvo alguna excepción, provocando una interpretación abusiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional y el principio protectorio.

Una excesiva amplitud interpretativa de la responsabilidad solidaria por parte de la Justicia Laboral también provocó una violación indirecta al principio de congruencia e igualdad ante la ley, y sobre todo al derecho de propiedad amparado por la Constitución Nacional.

Si bien, la reforma de este artículo, luce necesaria para fomentar el comercio y evitar litigiosidad, su redacción debería ser clara y taxativa.

La solidaridad laboral debería extenderse solamente a las actividades subcontratadas que tengan vinculación real con la tarea principal. Por ejemplo la actividad de limpieza en un hospital o la seguridad en un Banco. En estos casos asegurarle al acreedor laboral su crédito, mediante el instituto de la solidaridad parece acertado.

En cambio cuando la actividad es realmente accesoria, es decir,  las tareas subcontratadas no constituyen parte de la actividad propia, específica ni del giro normal de la misma, el instituto de la solidaridad laboral no debería aplicarse.

Claro está que el fallo de CSJN “Benítez c. Plataforma”, sentencia del 22/12/2009, dejó a atrás la automaticidad del criterio interpretativo del famoso “Rodríguez c/ Embotelladora”, debiendo analizarse cada caso en particular.

El fallo Benítez no limitó la responsabilidad solidaria del contratante a si la actividad tercerizada tenía relación directa y principal con la actividad de la empresa contratante.  Mientras que en el fallo Rodríguez,  la responsabilidad solidaria de la Empresa que subcontrata un servicio tercerizado debía limitarse a los casos de actividades que tuvieran una vinculación directa con la actividad "normal y específica" de la empresa que realiza la subcontratación.

Por ello no es suficiente con que una potencial reforma mencione una exclusión de actividades sin demasiadas explicaciones como intentando volver a la doctrina Rodríguez sin decirlo. La reforma que se intente sobre el art. 30 LCT debe contextualizar la exclusión que pretende, no bastando la referencia a “tareas complementarias”. Por el contrario, debería dejarse en claro que se refiere a toda tarea coadyuvante, accesoria o complementaria, pero que no se correlaciona con la  actividad principal de la empresa por las características del negocio de la actividad que se trate.

Es correcto plantear una reforma delimitando la solidaridad y responsabilidad patrimonial del contratante, sin embargo, reiteramos que la técnica legislativa debe ser clara y precisa no dejando lugar, en la medida de lo posible, a vacíos o ambigüedades interpretativas.

Jornada a tiempo parcial (art. 92 ter) y jornada reducida art. 198 LCT

El empleado y el empleador deberían estar libremente habilitados a pactar la jornada laboral que les resulte conveniente. No se ajusta a la realidad pensar que a un empleado no le interesará, ya sea por motivos personales o profesionales,  por ejemplo, firmar un contrato por 3, 5, 6 o 7 horas.

El art. 198 de la LCT habilita expresamente pactar la jornada reducida tanto por ley, como por convenio colectivo y a través del contrato individual de trabajo. Sin embargo la opción de pactar una jornada reducida en el contrato de trabajo ha sido vapuleada por la jurisprudencia laboral en un claro exceso en la interpretación de la norma.

A mayor abundamientos variados fallos laborales han considerado que la jornada reducida del art. 198 LCT ha sido derogada por el art. 92 ter de la LCT, y por ello, la única opción legal es el trabajo a tiempo parcial (en jornada menor a  las 2/3 partes) o, bien, el contrato de trabajo full time.

Se interpretó que la reducción de jornada y salario solamente está habilitada en el art. 92 ter de la LCT, dado que el art. 198 de la LCT nada menciona al respecto (Suprema Corte de Buenos Aires, en la causa L. 116.424 "Peñalva, Carla Sabina contra 'INC. S.A.'. Dif. Salariales").

La ley 26.474 que dispuso que el exceso a la jornada parcial debe abonarse como a tiempo completo luce inconstitucional dado que restringe tanto el derecho a trabajar (prohibiéndose de alguna manera al trabajador pactar jornadas que superen el 2/3 de la jornada laboral pero no lleguen a la jornada máxima de 8 horas. Esta interpretación de las normas aparece como arbitraria, y sería bienvenida una desregulación fijando por supuesto los límites, la prohibición de horas extras, y las sanciones que correspondan en caso de uso abusivo de la modalidad.

Caso contrario ampliamos en forma arbitraria el concepto de hiposuficiencia del empleado. Dejando a salvo la porción de trabajadores sin registrar, que es un tema de gravedad pero que no se trata ahora, en Argentina, los trabajadores, se encuentran mayoritariamente sindicalizados, y conocen muy bien sus derechos laborales.

Resulta una interpretación arbitraria de la normativa que regula el trabajo parcial asumir que la voluntad del trabajador está, siempre e irremediablemente viciada, como consecuencia de su hiposuficiencia contractual. Esta conclusión no parece un razonamiento que coincida con la realidad laboral actual.

Otros fallos, con más amplitud, determinaron que si la jornada de trabajo resultó mayor a las 2/3 partes de la actividad, resultaba procedente sostener que no se trató de un contrato a tiempo parcial sino a que resulta de aplicación el art. 198 de la LCT (conforme CNAT, Sala II, autos Canciani c Ationline).

Un límite válido es disponer que para los contratos vigentes, cualquier cambio debe ser justificado, a cambio de otro beneficio y firmado ante la Justicia del Trabajo o en el Ministerio de Trabajo a fin de realizar un análisis correcto sobre las pautas del convenio propuesto

Para los nuevos contratos de trabajo, debería habilitarse que el potencial empleado y el empleador se encuentren habilitados para pactar, desde el inicio, las horas de trabajo que resulten convenientes para ambas partes, con el pago de la remuneración en forma proporcional. El principio protectorio del derecho laboral no debería verse afectado porque un empleado acuerde con su empleador trabajar menos horas de las legales, o más de las 2/3 partes de la jornada normal.

También deberá dejarse claramente pautado las consecuencias del abuso o fraude a la figura de jornada parcial o reducida.

Finalmente cabe aclarar que en uno de los proyectos se evidenciaba un agregado acertado al proponer una jornada reducida temporal (conforme art. 198 LCT)  para las madres con hijos menores de 4 o 5 años, debería aclararse que se incluye maternidad biológica o adoptiva.

Forma de cálculo de la indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT)

Uno de situaciones que un abogado especializado en derecho laboral debe enfrentar es contestar,  con certeza, la siguiente pregunta: ¿Cuál es el costo de despedir a tal empleado?

El costo indemnizatorio puede ser moderado o incluso algo elevado, sin embargo resulta más relevante que el cálculo indemnizatorio sea claro, concreto y  cierto.

Resulta grave no poder dar certeza sobre el costo laboral de un despido como consecuencia de la evolución jurisprudencial de los últimos 10 años. Para ello, las reformas al artículo 245 de la LCT deberían evitar introducir cambios a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad sin tener en cuenta la jurisprudencia laboral uniforme sobre ciertas cuestiones, como ser la inclusión de horas extras en el cálculo cuando son realizadas por el empleado en forma normal y habitual, y la exclusión del SAC en la base de cálculo.

Otro problema se presenta por la amplia la jurisprudencia que considera al celular, computadora y automóvil de la Compañía como remuneratorio por aplicación del art. 95 de la OIT. En la actualidad, la mayoría de los reclamos judiciales se basan en diferencias indemnizatorias causadas por los beneficios.

Corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia, fallo Pérez c Disco con voto de los Jueces Highton de Nolasco, Argibay y Fayt, determinó que hallándose ratificado por Argentina el Convenio 95 de la OIT, resulta de aplicación al derecho interno, y, de esta manera, contraprestación que recibe el empleado tendría naturaleza salarial.

Por ello será necesario que, mediante la reforma legislativa, se mencione claramente si los beneficios se excluyen de la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o bien expresamente aclarar su inclusión y regularlo. La regulación debería incluir el  porcentaje del beneficio que se considera remuneratorio, forma de cálculo, y qué beneficios deben ser incluidos y excluidos. Una redacción de este tipo evitaría  litigios abusivos en los que hasta se ha visto la invocación de un simple snack dado por el empleador como un beneficio que debe ser considerado remuneración.

Finalmente, resultará necesario que el blanqueo laboral incluya los beneficios si se pretende terminar con esta tipo de pleito laboral, y otorgar certeza jurídica sobre el costo final de una indemnización.

Corolario

Si bien para lograr la competitividad de Argentina, en Latinoamérica y en el mundo, deben ponerse en marcha distintos engranajes que se vinculan con el control del excesivo del costo impositivo y fiscal, resulta necesaria introducir una reforma laboral que acompañe el cambio que se necesita para fomentar el empleo y las inversiones.

Sin embargo, cualquier reforma laboral debe ser gradual a fin de evitar introducir más litigio laboral por una errónea técnica legislativa y la intervención del Poder Judicial, que, ejerciendo funciones legislativas, reinterpreta ampliamente los alcances de la normativa laboral.

Si bien los proyectos ensayados por el PEN contienen puntos muy acertados y necesarios para fomentar el comercio y, a la vez, evitar sobrecostos laborales y litigiosos, la norma debe ser redactada en forma taxativa y clara, evitando ambigüedades.

Asimismo la reducción de los costos laborales como ser rebaja de aportes patronales o, bien,  volver al régimen de topes remunerativos tanto en aportes como en contribuciones, podría constituir una eficaz medida para incentivar la contratación.

Al final del día será más importante intentar impulsar una reforma gradual pero eficaz, que busque consenso y se redacte con correcta técnica legislativa, que forzar flexibilizaciones profundas que no tengan chance de éxito futuro y aumenten la litigiosidad, aportando, consecuentemente, falta de certeza jurídica