Nuevo poder del Procurador: “A mayor poder discrecional de la autoridad pública, más probabilidades de corrupción”

Roberto Durrieu Figueroa, socio del Estudio Durrieu Abogados SC, comentó que el nuevo sistema acusatorio que da gran discrecionalidad a los fiscales afecta fuertemente a la correcta y balanceada división de poderes; colocando en cabeza de la procuración general de la Nación excesivas facultades. Este desbalanceo, resalta el Doctor Durrieu en un diálogo con abogados.com.ar “puede afectar, al mundo de la empresa y las inversiones”.

 

¿Qué está sucediendo en la Justicia que tenga relevancia en vistas del cambio de gobierno?

 

Ha habido una cantidad de normas en el último año y medio que tiende a modificar la estructura de la administración de justicia. En el cuerpo de iniciativas proclamado como fórmulas para consolidar una Justicia más democrática hay algunas que han sido declaradas, incluso, inconstitucionales por la Corte Suprema.Por lo tanto, se deberá analizar que va a ocurrir finalmente con ellas, porque no se ajusta a los principios de seguridad jurídica que queden normas declaradas inconstitucionales enforma parcial y sectorial. Básicamente las que han devenido inconstitucional son las que regulaban el sistema actual de medidas cautelares contra el Estado, o las que reformulaban el modo de designar a los miembros del Consejo de la Magistratura. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que afectaban la división de poderes.

 

¿Qué podría ocurrir ante ese cambio de autoridades con la conformación del Consejo de la Magistratura, que sufrió importantes modificaciones en este período?

 

Se deberá analizar si no hay que modificar específicamente algunas proporciones. En concreto, si se puede asignar a los profesionales de la matrícula algún miembro adicional. También hay que replantearse si es necesario que el Poder Ejecutivo tenga un representante formal. Asimismo, se debe estudiar si corresponde que los diputados y senadores que representan a su cuerpoante el Consejo de la Magistratura deben cumplir ellos mismos ese rol; porque la tarea profesional y dedicación que exige ser miembro del Consejo se podría superponer en una carga excesiva de responsabilidades con la que ya tienen siendo legisladores.

 

¿Podría haber marcha atrás respecto del Código Procesal Penal que se aprobó en diciembre de 2014 y que fue conflictivo?

 

Ese Código contiene algunos artículos que son positivos; mientras que otros son ciertamente peligrosos. Ya se produjeron algunas manifestaciones de asociaciones de abogados y academias, planteando las contradicciones, inconstitucionalidades y excesos respecto de algunos aspectos puntuales del nuevo procedimiento penal y su puesta en marcha. Se encuentran en el Código normas que son contradictorias. Creo que sería una decisión correcta del próximo gobierno que convoque apenas asuma a un consejo asesor de especialistas para que se expida en un plazo razonable de uno a tres meses respecto de algunas normas que fueron aprobadas sin el debate necesario, sin consenso de los distintos actores de la administración de justicia; jueces, fiscales, abogados, académicos, que tienen severas objeciones respecto de algunos aspectos del nuevo Código Procesal Penal y sus leyes de implementación.

 

¿Qué puntos concretos critica del Código Procesal Penal?

 

Se le asigna una excesiva discrecionalidad al Ministerio Público. Hay consenso respecto de un Código Procesal Penal planteado en términos acusatorios, de modo que la investigación la lleve a cabo el fiscal. Pero la cuestión es cómo se va a implementar ese poder, con el que los fiscales podrán, por ejemplo, archivar causas, o investigar a determinadas personas y a otros grupos no, según un amplio margen de discrecionalidad subjetivo.A su vez, la Procuración va a tener a su cargo un departamento de escuchas telefónicas. O sea, va a ser un mega Ministerio Público. Y no tiene los controles y contracontroles de auditoría que si tienen otros organismos. Nadie discute que el sistema acusatorio es el mejor y la misma Corte Suprema lo venía diciendo en los fallos “Quiroga” y fallo “Santillan”, y algunos más. Pero se debe analizar seriamente cómo se implementará el nuevo sistema. Poner en vigor un sistema acusatorio requiere tambiénmodificar el contenido de la Ley del Ministerio Público, a fin de delimitar y controlar el amplio poder de discrecionalidad que se le concede al Ministerio Público Fiscal. Además, si se conceder mayor poder a la Procuración, se deben articular las modificaciones legislativas necesarias para articular mayor transparencia en el manejo, por ejemplo, del presupuesto. De lo contrario existe una discrecionalidad excesiva desde el momento que se otorga un poder excesivo y no se controla qué hacen los funcionarios con ese poder.

 

¿Qué ocurrirá respecto de la dependencia de los fiscales del Procurador General de la Nación?

 

 Al existir la implementación de un régimen acusatorio, esto lleva de la mano la necesidad de que, a la vez, se controlen más los nombramientos de los fiscales. El Código Procesal Penal  otorga un excesivo poder a la Procuración General de la Nación, sea quien sea el que ocupe el cargo de Procurador. Este podrá nombrar a fiscales sin los controles y concursos públicos de antecedentes necesarios y tendrá, por otra parte, la potestad de reasignar partidas presupuestarias, o participación en expedientes o cuerpo de fiscales, entre otro excesivo poder discrecional. Hay una regla en los manuales anticorrupción que afirma: “a mayor poder discrecional de la autoridad pública, más probabilidades de corrupción y abuso”.

 

¿Esta situación del Ministerio Público podría conllevar inseguridad jurídica para las empresas privadas?

 

Sí, claro, porque hay algunos delitos que pasará a investigar el ministerio público con excesivo poder discrecional y esto también toca aspectos que hacen a la criminalidad económica o delitos de guante blanco o de empresa. Hoy la corrupción, como lo ve nuestro Código Penal y en el mundo, ya no es sólo pública, sino también es privada. Existen muchos otros delitos federales, sobre todo financieros, que fueron aprobados a principios de 2012 y que están recogidos en la parte final del Código Penal de la Nación, que se relacionan mucho con la actividadempresarial, financiera y bancaria. Además la mayor discrecionalidad y la posibilidad de cometer abusos por parte del Ministerio Público, con la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, pone en peligro a todos los ciudadanos, no sólo a las empresas. Se debe tener en cuenta, además, que en el último período, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se fue ampliando en la Argentina. Tenemos 18 delitos del Código Penal donde la responsabilidad penal es de las personas jurídicas, cuando tradicionalmente sólo existían dos: contrabando y penal cambiario. Ahora se ha sumado toda esa gama de delitos amplios, económicos y financieros, talescomo el de intermediación financiera no autorizada, insider trading, balances falsos, ofrecer títulos valores sin las debidas autorizaciones, lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, entre otros. Además de los delitos tributarios. Incluso con el anteproyecto de nuevo Código Penal esta nómina se sigue ampliando y pasaríamos de 18 a 25 delitos donde se reconocería responsabilidad penal de la persona jurídica; con algunos nuevos tipos penales, como tipologías de ciberdelitos y otros relacionados con la actividad empresarial o laboral, o con los accidentes de trabajo.

 

¿Qué opina de la incorporación del fuero Penal Tributario al Penal Económico?

 

Nunca entendí la necesidad de esa modificación legislativa. Evidentemente cuando un cambio como ese no tiene una manifestación lógica, que se indique de manera transparente, es porque algo oscuro hay detrás, tal vez que a alguien le haya molestado la independencia de los jueces del fuero Penal Tributario. No le encuentro ninguna explicación a que los tres juzgados tributarios que funcionan con normalidad, dirigidos por jueces independientes que siempre fueron considerados buenos jueces, idóneos, pasen a conformar un fuero Penal Económico que tenía 8 juzgados y ahora tendrá 8 más 3. Todas las causas que comiencen a partir de ahora se sortearán de este modo. Es una constante en muchas normas que se aprobaron en los últimos tiempos, la existencia de una antinomia o contradicción entre lo que manifiestan los considerandos de la norma y lo que dice la letra chicao no tan chica, que a veces se contrapone directamente con los fundamentos. El relato y considerandos dicen“A” pero la disposición de la norma en letra chica o no tan chica dice “B”. Esto pasa por ejemplo con el Código Procesal Penal, con el régimen vigente de blanqueo y con tantas otras leyes vigentes.

 

¿Qué queda pendiente para la próxima conformación del Congreso respecto del nuevo Código Penal?

 

Hay algunas disposiciones del anteproyecto que son muy buenas y otras que son negativas, incluso para las compañías. Más allá de las críticas, la decisión del Gobierno de dar un debate amplio fue muy positiva. En algún momento se deberá definir que se hace con el Código Penal. No obstante, fue positiva la participación que se dio a los partidos políticos, los debates públicos que hubo, el hecho de que se circularizara el anteproyecto a las distintas academias, asociaciones de abogados, universidades, para que dieran su opinión. Todo eso no se hizo con el Código Procesal Penal, que se resolvió en una discusión maratónica, exprés, de un mes, en donde se hicieron muchas observaciones, se tomaron muy pocas, y se terminó aprobando de manera muy expeditiva un texto que exigía mayor tiempo de maduración y consensos para temas muy precisos y fundamentales. Como el pase de un sistema mixto a un sistema acusatorio.

 

Está teniendo gran difusión el accionar de “arrepentidos” en materia de corrupción. ¿Esto podría aplicarse a nivel del cohecho practicado por las empresas?

 

La figura del arrepentido para temas de corrupción pública o privada no existe hoy en el cuerpo legal argentino. En Brasil sí, por ejemplo; en Estados Unidos también. El escándalo de la FIFA en gran medida se generó y se pudo llegar a una acusación en EE.UU. por este sistema del arrepentido. Hubo uno o dos arrepentidos que fueron grabando conversaciones y negociando con el fiscal una inmunidad o una reducción de la pena a cambio de cooperación. Esto mismo se vio en el escándalo de corrupción del financiamiento de la política por parte de constructoras y petroleras estatales en Brasil, que también se pudo impulsar gracias al aporte de varios arrepentidos. En la Argentina, el sistema del arrepentido sólo lo tenemos para los delitos de narcotráfico, terrorismo y secuestro extorsivo. La idea es que durante la próxima gestión de gobierno, ese consejo asesor al que me referí antes, deba expedirse en tres meses sobre este y otros tantos temas que encierra el debate de la administración de justicia, delincuencia organizada y demás aspectos de la justicia y el ministerio público. Y esta iniciativa del arrepentido suena fuerte en el ambiente judicial y legislativo. Ya hay proyectos presentados y se ha introducido en las propuestas de distintos postulantes, por ejemplo en la del precandidato presidencial por la Unión Cívica Radical, Dr. Ernesto Sanz.

 

¿Qué otras iniciativas se deberían adoptar contra la corrupción?

 

Es necesario coordinar la prevención e investigación de los delitos de corrupción en las distintas dependencias del Estado. Esto se podría hacer creando un Ministerio de Transparencia que funcione de manera transversal con el resto de las oficinas, ministerios y secretarías de la órbita del gobierno federal. Revitalizar y darle mayor jerarquía a lo que hoy se conoce como la Oficina Anticorrupción. Debería otorgársele también mayores facultades, como la de contar con dependencias en el resto de los ministerios y secretarías de la Nación. Aunque seguiría dependiendo del Poder Ejecutivo, tendría mayor independencia al poseer mayor presupuesto y estar sometida a los controles que exige un ministerio, y con roles diferentes y complementarios a los que hoy tiene la Fiscalía de Investigación Administrativa. Además, se deberían reformular organismos como la Auditoría General de la Nación, que goza de muy buenos técnicos especialistas en el análisis de la contabilidad y administración de las dependencias Estatales. También esimprescindible que tengamos estadísticas, no hay estadísticas respecto del delito.Asimismo, para avanzar en los delitos económicos y de corrupción es fundamental armar gabinetes de analistas contables e informáticos que tengan la capacidad técnica para adquirir las pruebas de manera independiente, legal y efectiva. Este gabinete podría funcionar en la órbita de los juzgados. Aunque ahora, con la reforma procesal penal, debería pasar a los fiscales, y es otro de los puntos que también lleva a exigir un Ministerio Público que quede lejos de la posibilidad de abusos.

 

¿Qué mejoras deberían introducirse en el diseño y funcionamiento de la Auditoría General de la Nación?

 

Actualmente la Auditoría no puede formalizar denuncias penales. Realiza dictámenes, muy serios y que en algunos casos han tomado mucha notoriedad pública. Aquellos en los que se analizaron irregularidades en Aerolíneas Argentinas, en el transporte público de trenes, en el juego y en la administración de los recursos de Fútbol para Todos, entre otros. Es decir, han hecho un excelente trabajo, costoso. Pero se debe jerarquizar la Auditoría General de la Nación que no sólo haga esos dictámenes, sino para que tenga la potestad de presentarlos a la Justicia penal, para presentarse como querellantes, para impulsar investigaciones en el fuero penal y para asistir al Ministerio Público Fiscal en la interpretación y análisis de sus auditorías.

 

El crimen organizado está en constante crecimiento y esto es una dura herencia que recibirá el próximo gobierno. ¿Qué medidas se podrán adoptar?

 

En la Justicia, hay que eliminar el régimen de subrogancias de jueces y fiscales, los que tienen que ser nombrados con acuerdo del Senado, de manera objetiva y transparente, mediante la celebración de concursos. El juzgado que está a cargo de un subrogante puede tener menos independencia, porque todavía esa persona depende de un acuerdo institucional para llegar a la magistratura. Un juez actuando en subrogancia puede llegar a ser un magistrado débil, no tiene asegurada su independencia. En otro orden, existen algunos organismos de contralor que no son designados por concursos públicos de antecedentes, se trata de puestos claves que deberían ser designados no sólo con acuerdo del Senado, que hoy no se exige, sino de manera más transparente. Mientras más autonomía y transparencia consigamos en esos organismos de control, mejor frente podremos presentar a los delitos del crimen organizado, de los poderosos. La Unidad de Información Financiera, que investiga el lavado de dinero, es un buen ejemplo. También habría que analizar cómo hacer para que a los municipios lleguen los mecanismos de contralor y la transparencia que exige el marco federal. El rol de los municipios va teniendo cada vez mayor trascendencia en la prevención e investigación del crimen, al municipalizarse el rol de la policía. A los funcionarios municipales noles llegan las normas de transparencia y control, que sí les llegan a los funcionarios federales. Entonces, en ese contexto: ¿les vamos a dar a los municipios, además, una policía que dependa de ellos para que controle el territorio inmediato y cercano? ¿No será mucho teniendo en cuenta los desarmaderos, la droga, la prostitución ilegal, la venta de armas que existe en esos territorios? Allí aparecen argumentos contra la municipalización de las fuerzas de policía.

 

 

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