Regla general antiabuso y esquemas reportables

La iniciativa de reforma fiscal (la “Reforma Fiscal”) propuesta por la secretaría de Hacienda y Crédito Público, prevé modificaciones relevantes al Código Fiscal de la Federación (“CFF”), que buscan ampliar las facultades de comprobación de las autoridades fiscales mediante la incorporación de una regla general anti abuso (“RGAA”) y mediante nuevas reglas que buscan obligar a los asesores fiscales y a los contribuyentes a revelar gran parte de sus operaciones.

Regla general anti abuso

A efecto de combatir la evasión fiscal, la Reforma Fiscal incluye una RGAA que está dirigida a todas aquellas transacciones que carezcan de una razón de negocios y que sean implementadas con la finalidad de obtener un beneficio fiscal. En estos casos, la Reforma Fiscal establece que las transacciones serán (i) recaracterizadas a aquellas operaciones que hubieran podido ser implementadas para obtener el beneficio económico perseguido o (ii) consideradas inexistentes para efectos fiscales en caso de que no exista un beneficio económico.

Dentro de un procedimiento de auditoría, las autoridades fiscales podrán presumir que cierta operación carece de una razón de negocios con base en hechos o circunstancias observados durante dicha auditoría. Sin embargo, los contribuyentes tendrán oportunidad de alegar contra dicha presunción previo a la conclusión de la auditoría.

En términos de la Reforma Fiscal, se presumirá que una operación carece de razón de negocios si (i) los beneficios fiscales obtenidos superan el beneficio económico o (ii) el beneficio económico perseguido hubiera podido ser alcanzado a través de la realización de un menor número de actos jurídicos y el efecto fiscal de dichos actos hubiera sido más gravoso.

En relación al beneficio económico, es importante mencionar que la RGAA no considera la posible existencia de transacciones en las que un contribuyente pudiera incurrir en una pérdida, situación que también se debería de considerar para evitar que se declare la inexistencia de las pérdidas reales del contribuyente.

Si la RGAA es aprobada, las empresas tendrán que revisar cuidadosamente aquellas operaciones a través de las cuales se busque, o parezca que se busca, lograr una mayor eficiencia en materia fiscal.

Revelación de esquemas

La Propuesta prevé nuevas reglas que obligarían a los asesores fiscales a revelar ciertos esquemas reportables a través de los cuales los contribuyentes busquen obtener un beneficio fiscal en México, independientemente de su residencia fiscal.

Son esquemas reportables aquellos a través de los que se logre obtener un beneficio fiscal en México. Dichos esquemas incluyen las siguientes operaciones: transferencias de pérdidas fiscales; serie de pagos interconectados que permitan que un pago regrese al pagador original; evitar la no deducibilidad de algún pago; prevenir la aplicación de la retención al pago de dividendos; utilizar vehículos extranjeros cuyos beneficiarios no son designados desde el inicio; evitar la actualización de un establecimiento permanente en México; utilizar vehículos híbridos; realizar reestructuras corporativas; enajenación y aportaciones de bienes o activos financieros, reducciones de capital u operaciones financieras derivadas; entre otros.

En este sentido, la Reforma Fiscal prevé la existencia de esquemas reportables generalizados y personalizados. Los asesores fiscales estarán obligados a revelar los esquemas reportables generalizados mediante la presentación de una declaración informativa en un plazo de 30 días hábiles contados a partir de que se realiza el primer contacto para su comercialización; mientras que, para el caso de los esquemas reportables personalizados, los mismos deberán ser reportados dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que (i) el esquema esté disponible para su implementación o (ii) se realice el primer acto que forme parte del esquema, lo que ocurra primero.

Una vez revelado el esquema, un comité integrado por las autoridades fiscales revisaría el esquema, invitando al contribuyente y al asesor fiscal a asistir a una sesión para manifestarse lo que a su derecho convenga. Dicho comité estará obligado a emitir su opinión dentro de los 8 meses siguientes a la revelación del esquema correspondiente. En caso de que la opinión no sea emitida dentro de dicho plazo, se considerará que el esquema reportable es válido hasta en tanto el comité no emita una opinión en contrario. Es importante mencionar que la Reforma Fiscal no es clara respecto a las consecuencias que se derivarían en caso de implementar una estructura transcurrido dicho plazo de 8 meses y que, posteriormente, se reciba una opinión negativa.

En caso de que la opinión, la cual sería vinculante para el contribuyente y el asesor fiscal, valide el esquema, ya no sería necesario reportarlo en el futuro. Si la opinión declara que el esquema es ilegal, los contribuyentes tendrían que abstenerse de implementarlo o, si ya fue total o parcialmente implementado, los contribuyentes tendrían 60 días hábiles para presentar una declaración complementaria corrigiendo su situación fiscal. Cabe destacar que estas opiniones podrían ser impugnadas.

Tras revelar un esquema reportable, los asesores fiscales recibirán un número de identificación, mismo que deberá ser entregado al contribuyente que pretenda implementar dicho esquema. Si los contribuyentes implementan un esquema reportable, estarán obligados a incluir el número de identificación correspondiente en su declaración anual de impuestos.

Cabe destacar que los contribuyentes podrían estar directamente obligados a revelar un esquema reportable si, entre otros casos, el asesor fiscal no les entrega el número de identificación en comento, no entrega una constancia manifestando que es el esquema no es reportable o si el esquema es diseñado e implementado por el propio contribuyente. Adicionalmente, si el esquema reportable no es revelado, se suspenderá el plazo de caducidad de 5 años con que cuentan las autoridades para revisar a los contribuyentes y determinarles créditos fiscales.

Es claro que, de ser aprobada, la obligación de revelar esquemas reportables generará retos importantes para los asesores fiscales y los contribuyentes, pues estarán obligados a revelar la mayoría de las transacciones que recomiendan o les son recomendadas; de no cumplir con dichas obligaciones, tanto el contribuyente como los asesores fiscales podrían ser sujetos a multas considerables que podrían ascender hasta $20 millones de pesos.

Por Oscar López Velarde y Santiago Llano Zapatero