Escribo estas reflexiones con el único mérito de haber ejercido 50 años como abogado y de pertenecer a la primera camada de Mediadores generada en 1995 por el entonces promotor de la “Negociación Asistida” en Santa Fe,  Secretario de la CSJ Dr. Jorge Giandoménico. En esos cursos aún no se hablaba de mediación obligatoria.

En la provincia de Santa Fe, se exigen dos audiencias de mediación previa obligatoria (MPO) para llegar a la instancia judicial. Adelantamos nuestra opinión sobre que es un régimen antifuncional, que contradice principios sustanciales de la negociación, genera más costos en tiempo y dinero para acceder a la justicia, impide el normal ejercicio de la actividad profesional, y desatiende los intereses de (alguna) de las partes del conflicto que quiere solucionar. En SÍNTESIS, ENCARECE Y DIFICULTA LA SOLUCIÓN DE LAS DISPUTAS.

UTILIZAREMOS UN CASO REAL DE EJEMPLO Y ANÁLISIS.

La Empresa de Construcciones AA, vendió

Terminado el edificio, la compradora es intimada a recibir la posesión. Sin embargo, hace oídos sordos al pedido de AA por lo que esta la intima por CD. El comprador responde negándose a recibir la posesión de la unidad adquirida alegando que la demora en la entrega le ocasionó daños y perjuicios porque no pudo vender la unidad en su momento, daño moral y costas (a pesar de que la clausula penal preveía este supuesto).

AA ofrece pagar la cláusula penal pactada en la suma de X Pesos pero el comprador sostiene que es insuficiente, que sus daños fueron mayores y se mantiene en la negativa a recibir la posesión.

En esa instancia el profesional recibe la consulta del cliente AA, por lo que estudia el Boleto y se pone en contacto con el Abogado del comprador.

En esa reunión explica que de no recibir la posesión solo puede demandar por ejecución de contrato que conlleva honorarios muy caros para el perdidoso, pero el comprador insiste en reclamar y conseguir esa indemnización (extra a la cláusula penal pactada). Así, pasan los días y el apoderado de la compradora insiste en los montos extra cláusula penal por pérdida de chance y daño moral.

El caso sirve de ejemplo porque pactándose una clausula penal sobre determinado incumplimiento, no hay chances de aumentar el reclamo por fuera de la misma. El fracaso de la negociación luce entonces incomprensible.

Queda a la vendedora la acción judicial para lo cual TIENE QUE PASAR ANTES POR EL RÉGIMEN DE DOS AUDIENCIAS MÍNIMAS OBLIGATORIAS (MPO).

Esto provoca una demora -que se suma a las conversaciones previas que son de buena praxis tener con la contraparte-, semanas en pedirse, notificarse y realizarse la Primera Audiencia, a la que la compradora no asiste y que el MEDIADOR fije segunda audiencia, que tarda otras semanas en notificarse y llevarse a cabo. (60/90 días perdidos)

A esta segunda audiencia asiste la compradora con el mismo abogado y sin mayores comentarios, ACEPTA LA MISMA OFERTA DE X $ QUE AA HABÍA FORMULADO AL COMIENZO DE LA HISTORIA.

El Mediador cierra de común acuerdo la mediación y cobra tres jus de honorarios ¡ ($300.000) mientras AA debió pagar los honorarios de su profesional, por una gestión que desluce el trabajo profesional realizado, (el estudio del caso y las negociaciones anteriores) y sus honorarios estuvieron muy lejos de la ley de aranceles por la solución de un conflicto de ese tipo.

El ejemplo citado demuestra que la oferta inicial hubiese evitado el conflicto, si la obligatoriedad de la mediación previa no hubiese existido.

Todo consecuencia del régimen de la MPO, por las razones que se enseña en los manuales de negociación.

Esta obligatoriedad genera una burla a la eficiencia, irroga un costo extra en tiempo, dinero y desprecio por el trabajo profesional, y es la propia ley la que genera los incentivos para que así ocurra. Es una consecuencia directa de la obligatoriedad impuesta por la ley No. 13151.

La Mediación Previa Obligatoria (MPO) es una regulación que no tiene base racional sino sólo ideológica, una institución injertada en contra de las propias reglas de la negociación/mediación que perjudica al justiciable de buena fe y obstaculiza el trabajo del abogado.  

“Si la parte en conflicto considera que tiene una mejor solución no negociada, no negocia.” Lo que en la jerga se denomina el MANN (Mejor Alternativa No Negociada) se enseña en los cursos de negociación.

Durante todo el tiempo el comprador tuvo su MANN, fuera de la negociación, a la pesca de una moneda extra y demorar la toma de la posesión que le obligaba a pagar los gastos centrales y el saldo de precio.

Es científico. Cuando se enseña negociación existe una regla, si una de las partes tiene una mejor opción no negociando, no negocia. desde que nació el conflicto la parte vendedora AA y su Profesional estuvieron en un esfuerzo estéril por resolverlo.

Nunca el comprador iba a negociar en serio hasta que la propia ley no le quitara el paraguas protector del trámite obligatorio de dos audiencias, o sea, antes de que naciera el riesgo de un juicio costoso. Antes de eso, todo fue “ir a la pesca” sin riesgo alguno.

Hasta la segunda audiencia de mediación, cualquiera de las partes puede pretender la luna o el sol. No hay riesgos en mantener una actitud irracional o caprichosa.

Y SIN RIESGOS NO HAY NEGOCIACIÓN.

Es una obviedad que si una de las partes no se siente en riesgo de sufrir consecuencias (como poder ser demandada judicialmente), no tenga incentivo para negociar. Especialmente si es la parte que de hecho está siendo beneficiada por el conflicto. Su mejor alternativa esta fuera de la negociación y es mantener el “status quo” generado. 

SE IMPOSIBILITA EL TRABAJO PROFESIONAL

La Ley de MPO exige la presentación de la parte requirente y requerida con Patrocinio Letrado. Dos abogados, además del Mediador, tienen que trabajar en el asesoramiento de sus Clientes desde el inicio hasta la finalización del trámite de mediación.

Es una ironía de la Ley, como demostró el ejemplo relatado, no hay actividad profesional eficaz que los abogados puedan hacer cuando una de las partes no tiene necesidad de negociar ni riesgo en no hacerlo.

En el caso, el Mediador aparece ante los ojos de los Clientes como el que genero el acuerdo mientras la ley obliga a los abogados a dar la cara -como un adorno necesario- en una negociación que no es seria, sufriendo la perdida de la posibilidad fáctica de generar honorarios en proporción a su mérito.

Tampoco los Abogados tienen incentivo en negociar ante el Mediador, pues un eventual acuerdo genera una devaluación del rol profesional en beneficio de una persona que se beneficia, valga la redundancia, por una regulación legal que genera la obligación de usar sus “servicios” independientemente del resultado y que siempre gana. Honorarios Mínimos del Mediador que no logra un Acuerdo: 1 (Un) JUS (hoy $ 100.000 aprox.)

No se entiende como los Colegios de Abogados no defienden la Profesión y en su lugar financian un sistema que impide el trabajo de los Abogados usando el dinero que aportan estos. Se financia un privilegio con el mérito de los abogados que consiguen clientes que pagan por sus servicios. El Mérito financia al Privilegio.

Cuando el cliente llama a su abogado por un conflicto, este tiene que empezar a trabajar; 

a) interpretando el interés legal del cliente y separándolo de su interpretación personal a veces emotiva,

b) explicárselo,

c) analizar el arsenal de pruebas que puede beneficiar o perjudicar la posición del cliente,

d) presentar al cliente las opciones que tiene,

e) hacer un cálculo de las probabilidades y

f) los costos que implicarían.

El abogado tiene que trabajar, pero no puede avanzar.

Históricamente, se estudiaba el caso y se llamaba por teléfono al abogado contrario y, café de por medio, se buscaban soluciones (el Bar de Tribunales debe haber sido el lugar en el que se transaron y negociaron más asuntos en la historia de la Justicia). UN ALTO PORCENTAJE DE LOS CONFLICTOS SE SOLUCIONABAN SIN DEMANDA JUDICIAL, en un porcentaje mayor del % que ahora es mostrado por el sistema de Mediación Obligatoria como un éxito (¡).

Esto ahora es tiempo perdido. No hay forma de tener una conversación seria sobre la solución del conflicto hasta que el que reclama demuestre que está dispuesto a ir a fondo, agotando el proceso de MPO.

LOS PERJUICIOS DE LA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA PARA ACCEDER A LA JURISDICCIÓN EN EL SISTEMA JUDICIAL DE SANTA FE.

La Ley 13151, que la establece como prerrequisito para habilitar la vía judicial, tiene más costos que beneficios, perjudica y encarece el acceso a la justicia. Impide el ejercicio eficiente de la labor de los abogados.

Constituye un falso progreso del estado de derecho, siendo en realidad un atraso en los modos de la administración de justicia.

Hasta para una demanda de alimentos. (En rigor la Ley no lo exige pero los jueces de Familia sí, y en cada caso proveen que se vaya a Mediación para hacer lugar al trámite).

Así, los jueces exigen la mediación previa, lo que ampara al incumplidor que puede estirar sin riesgos la negociación, y sabe que la reclamante (generalmente la madre del menor) tiene un mayor costo en tiempo y dinero para hacer un reclamo judicial. Esto  fortalece la posición del deudor y es un incentivo (o disuasivo) para que la cuidadora se conforme con menos. Y el que incumple la obligación alimentaria esta protegido por el paraguas de tiempo extra que le otorga la MPO.

Hoy una Demanda de Alimentos con los honorarios del mediador, sellados y boletas tiene un umbral de $ 400.000 muchas veces mayor que el monto que se reclama.

Se ha creado un escollo más para la solución de los conflictos, que se traduce en un mayor costo en dinero, en tiempo y que degrada la profesión del abogado.

CÓMO NACIÓ ESTA LEY. CÓMO SE DEFIENDE LA MEDIACIÓN.

Esta ley se justifica por quienes consideran falsamente a los abogados como creadores de conflictos cuando en realidad somos los mayores negociadores. Volveremos mas adelante para demostrarlo.

Una historia conocida en Argentina: cuando hay un problema no lo solucionamos, creamos otro para poner un parche.

Como la justicia de Santa Fe adolecía de fallas y demoras injustificables, la política en lugar de solucionar esas fallas del sistema (déficit de infraestructura física, de preparación de los operadores y de eficiencia de los procedimientos), generó un nuevo sistema de costos, procedimientos, necesidades de estructura física y nuevos operadores que se agregó al Sistema Judicial sin mejorarlo.

La justificación de esta nueva capa de burocracia, gastos y costos en tiempo y dinero fue fácil de vender y la mayoría la compró.

Bajo el prejuicio de que a los conflictos los genera la gente que no quiere negociar, ayudados por los abogados que los incitan a litigar, se pensó que el Estado podía obligar a negociar y así se iba a solucionar la deficiencia del Poder Judicial.

Y así se generó esta regulación que sumo a un sistema judicial deficitario, otro sistema más, de operadores y entrenadores de estos operadores, de gastos, costos y tiempo a costa del ciudadano particular y de los abogados que -con su mérito de haber sido elegidos- sostienen este sistema con el aporte de los Colegios de Abogados. Dinero que sale de cada abogado que trabaja como tal.

El sistema obliga a utilizar Operadores no elegidos que cobran un JUS para habilitar la chance de solucionar un conflicto, a expensas de los Operadores que sí son elegidos. El Mérito financia al Privilegio.

En defensa de la Mediación (no obligatoria). Cuando es eficiente, es un sistema superador para resolver conflictos, porque deja a las partes más conformes, pero este sistema tiene en su naturaleza un requisito que los creadores de la MPO obligatoria quisieron soslayar.

La mediación es un sistema exitoso cuando la alternativa para Las Partes (MANN) es un Sistema Judicial eficiente, rápido y más caro. Cuando una audiencia judicial para establecer un Régimen de Visitas cuesta U$S 50.000 dólares y un mediador logra un acuerdo por U$S 5.000 dólares la mediación se impone como sistema que evita muchísimos litigios.

Pero se impone según sus leyes, si la MEJOR OPCION ES NEGOCIAR,  ergo no habrá sistema de mediación que funcione si no logramos que funcione rápido y bien el Sistema Judicial.

LOS ABOGADOS NEGOCIAMOS ACUERDOS ENTRE LAS PARTES EN UN PORCENTAJE ABRUMADOR. LOS MOTIVOS.

La Oficina de Mediación de Rosario informa que en los años 2020 al 2024 han habido unos 14.000 requerimientos anuales de Mediación Obligatoria Previa, lo que permite totalizar en el periodo de cinco años unos 70.000 requerimientos.

En ese mismo periodo, ha habido sólo 15.000 Sentencias de Primera Instancia en causas controvertidas (que exigían la Mediación Previa Obligatoria).

Significa que los abogados hemos resuelto sin necesidad de llegar a sentencia judicial 55.000 litigios – en ese mismo periodo- casi el 80% de las controversias fueron resueltas SIN SENTENCIA JUDICIAL.

En este 80% deberían agregarse las que se resolvieron en M.P.O., pero la Agencia de Mediación de Rosario no tiene estadísticas sobre el % de éxito o fracaso de la MPO.

Vamos a ser generosos y en lugar del 5% de éxito estimado por varios operadores y colegas le otorgamos el 20% del éxito, lo que representaría la solución de 14.000 conflictos mediante la MPO.

PERO, siempre hay un pero, a esta cifra deberíamos restar los conflictos que los abogados resolvíamos sin llegar a meter la demanda, antes de la MPO y puede ser que estemos empatados.

CONCLUSIÓN: Todo el sistema de costos de tiempo y dinero agregados al difícil trámite judicial de las controversias mediante la incorporación de la MPO (infraestructura, gastos, costos obligatorios, operadores, degradación de la labor profesional, entorpecimiento del trabajo de los abogados, etc.) sólo dificultaron el acceso a la justicia, sin agregar valor ni eficiencia.

Los abogados somos la fuente de soluciones más eficaz de todo el sistema de justicia y eso tiene también causa en las propias reglas de la negociación de la cual hacen gala los defensores de la MPO. Los abogados negociamos con eficacia porque lo hacemos conociendo los riesgos e intereses en pugna. Armamos la Mesa de Negociación al conocer en profundidad el conflicto y tenemos un interés, un aliciente a encontrar soluciones porque sino, no cobramos. 

Con los números que provee la CSJPSF resulta que los abogados encontramos fórmulas de finalizar los conflictos en una mayoría abrumadora a cualquier estadística de mediación obligatoria, que no existen.

Hace 60 años Rosario tenía 15 Juzgados de Distrito CyC y solo tuvo hasta hace un año 18 Juzgados CyC. Con una población similar, Córdoba tiene 56 Juzgados CyC, más los Juzgados de Concursos y Quiebras.

Para mejorar, proponemos derogar lisa y llanamente la ley que establece el régimen de MPO.  Y concentrar la atención y los recursos en solucionar los problemas sistémicos que provocan el déficit de funcionamiento del Poder Judicial Provincial.