Como nunca antes, la temática indígena en Argentina presenta grandes desafíos para el desarrollo de las actividades productivas, y las definiciones de política pública devienen indispensables.

Sin perjuicio de las posteriores y futuras definiciones de la causa, la sentencia de 1ra. instancia emitida en la causa “Comunidad Mapuche Ancalao y otras c. Pcia. de Río Negro s. amparo colectivo - daño ambiental y cultural”[1] (la “sentencia”) resalta la relación entre Política Indígena y seguridad jurídica.  La misma concluye que “la brecha entre la realidad actual y lo que exigen las normas aplicables es muy grosera”.  En esa línea, intima al estado provincial a subsanar graves omisiones y genera interrogantes tanto para comunidades indígenas como para proyectos e inversiones privadas a lo largo y a lo ancho del país.

La seguridad jurídica se compromete cuando existe incertidumbre acerca del contenido o alcance de las normas de las que resultan derechos y obligaciones.  También cuando el Estado asume importantes obligaciones constitucionales e internacionales para luego incurrir en   omisiones desde lo regulatorio y lo factico.  Siempre que eso ocurre, los perjudicados directos son los particulares es decir, tanto las comunidades indígenas como quienes quieren llevar adelante procesos productivos de manera responsable.

En la República Argentina, la Política Indígena –cuya piedra basal es el Art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional (CN)[2] y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por la Ley Nac. 24071- carece a la fecha de una clara definición y adecuada reglamentación nacional o provincial.  Mientras eso siga así, la tarea interpretativa acerca de la implementación de los compromisos internacionales en materia indígena recaerá en la jurisprudencia, que actúa caso por caso, por aproximación, tanteo, ensayo y error.  Esto, hasta que alguna causa emblemática –como bien podría ser la que analizamos- sea resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y se convierta en leading case. 

Sin certeza acerca del contenido y alcance de las normas aplicables, tanto comunidades indígenas como proyectos e inversiones privadas no sabrán a qué atenerse y las situaciones de conflicto se incrementarán.

La causa

Varias comunidades mapuches, a través de sus autoridades representativas, interpusieron una acción colectiva de amparo contra la Provincia de Río Negro invocando la inobservancia de los derechos consagrados por el Art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional (CN), los Arts. 5, 6, 7, 14 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por la Ley Nac. 24071; los Arts. 3, 4, 8 inc. 2 “b”, 18, 19, 20 inc. l, 23, 25, 28 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 y por el Acuerdo de Escazú, ratificado por la Ley Nac. 27566; así como también por fallos de la CSJN y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

Las comunidades mapuches actoras solicitaron el cese del daño ambiental y cultural causado por las acciones de personas y empresas vinculadas con la actividad minera en el ámbito de sus territorios sin haberse realizado el procedimiento de consulta previa, libre e informada ordenado por la normativa citada precedentemente. 

Se solicitó, asimismo, la nulidad de los permisos otorgados a terceros por la Secretaría de Minería de la Provincia de Río Negro (SMRN) para cualquier tipo de prospección, exploración (cateo) o explotación minera propuesta dentro del territorio de las comunidades mapuche, quienes también pidieron que se ordene al Poder Ejecutivo Provincial que establezca un procedimiento específico de consulta previa.

La Provincia de Río Negro contestó que –en razón de su naturaleza preliminar e inicial- las actividades de prospección y exploración minera no generan daño ambiental ni cultural, a diferencia de la “explotación” minera. También señaló que no resulta oportuna la consulta previa “por estar el ambiente debidamente asegurado con el cumplimiento de la normativa aplicable”, sin descartar una futura consulta si se presentara algún proyecto de explotación. 

La Provincia de Río Negro abundó diciendo que la consulta previa solo es aplicable para proyectos de gran escala en áreas ocupadas por las comunidades indígenas. Asimismo, señaló que las comunidades mapuche actoras no demostraron: A) la existencia actual de algún perjuicio concreto o daño que afecte el ambiente y el equilibrio ecológico; B) la propiedad originaria del territorio; y C) la existencia de hechos u omisiones arbitrarias o ilegales que generen lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses colectivos, y menos aún violaciones normativas constitucionales o convencionales.

La sentencia

La sentencia concedió el amparo solicitado en atención a que “se observa la posible lesión de los derechos de las comunidades amparistas, como mínimo en un grado de inminencia requerido por el Art. 43 de la CN”.  Ello en razón de que (énfasis agregado): “los amparistas han desarrollado, tanto en sus escritos como en sus testimonios, profusa y documentadamente, que las alteraciones que se están produciendo ya significan una afectación de las comunidades, en tanto comprometen a su territorio en el concepto amplio que ello tiene en su cosmovisión”.

El fallo comentado toma el voto minoritario (suscripto por el Dr. Carlos Rosenkrantz) del fallo de la CSJN en la causa “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”[3], proponiéndolo como el estándar mínimo a cumplir.  Sobre esa base, indica que, aún en la posición más restrictiva dentro de la CSJN respecto de la obligatoriedad de la consulta previa, se sostiene que la misma sí es procedente cuando se cumple con éstos requisitos: A) las medidas producen una afectación directa; y B) esa afectación directa recae sobre alguno de los derechos reconocidos por el Convenio OIT 169.

Aplicando ese criterio, la sentencia establece que: I) la consulta es obligatoria en el caso a resolver porque la “actividad minera” (sin distinguir explotación de prospección y exploración) implica una afectación directa del territorio en el cual se ejerce, y más aún si nos aproximamos (énfasis agregado) “al concepto amplio de territorio desde la concepción mapuche-tehuelche”; II) la “actividad minera” (sin distinguir explotación de prospección y explotación) implica una perturbación al territorio en su dimensión física, biológica, espiritual, de hábitat, de sustento, etc.; y III) la consulta no debe realizarse a título individual sino “a través de las autoridades representativas de las comunidades indígenas, esto es, solamente a través de la organización que las propias comunidades se dan a sí mismas”.[4] 

La sentencia concluye que no corresponde declarar la nulidad de acto administrativo alguno, por no haberse emitido autorizaciones hasta el momento.  Sin embargo, dispuso la suspensión del trámite de los expedientes iniciados mientras no se cumpla con la consulta a las comunidades indígenas. 

La brecha entre realidad y normas aplicables

La sentencia constata que la Provincia de Río Negro: A) no cuenta con datos sobre la existencia de comunidades originarias, ni siquiera de aquellas relevadas en los términos de la Ley Nac. 26160[5]; B) no tiene datos acerca de la posesión comunitaria de tierras tradicionalmente ocupadas y tierras nuevas por parte de las comunidades existentes cuya existencia la autoridad provincial no ha hecho oficial ni tiene georreferenciadas; C) no cuenta con ningún procedimiento previsto de consulta libre, previa e informada; y D) no consultó a ningún organismo si había alguna comunidad indígena en las áreas donde la prospección y exploración minera fue solicitada.  En suma, podemos evidenciar que no existe certeza acerca de cuál es el territorio que habitan los amparistas, ni acerca de si éste coincide –total o parcialmente- con las áreas que comprenden los permisos de exploración, siendo ello aceptado por las propias partes del pleito.

La sentencia constata entonces que (énfasis agregado) “la brecha entre la realidad actual y lo que exigen las normas aplicables es muy grosera” y que “debe ser sorteada en forma inmediata” mediante la actividad del Poder Ejecutivo Provincial.  Para subsanar ésta situación, la sentencia ordena a la Provincia de Río Negro: I) ajustar los procedimientos de información sobre superficiarios a efectos de visibilizar y georreferenciar la existencia de comunidades originarias en los territorios; y II) establecer un mecanismo de consulta con las comunidades originarias, tendiente a obtener su consentimiento previo, libre e informado respecto de cada uno de los “proyectos mineros” (sin diferenciar explotación de prospección y exploración) que se apliquen en los territorios ocupados por ellas (pero no identificados ni georreferenciados).

¿Consulta o consentimiento?

La sentencia alude al “derecho a la consulta previa, libre e informada” del Art. 6 del Convenio OIT 169; pero afirma que ésta consiste en obtener un “consentimiento previo, libre e informado” en los términos del Art. 32, inc. 2, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuya redacción indica que la consulta se celebrará “a fin de obtener el consentimiento antes de aprobar cualquier proyecto”. Esto supedita -o parece supeditar- la aprobación de proyectos a la obtención del consentimiento.[6]

Los siguientes Considerandos de la sentencia son enfáticos:

A) “… el consentimiento libre e informado debe ser dado antes de aprobar cualquier proyecto …” (Considerando 8).

B) “Hasta tanto este consentimiento no se verifique, no se podrá avanzar con trámite alguno” (Considerando 16).

El núcleo de la cuestión es el siguiente: ¿La “finalidad” del proceso de consulta, que es llegar a un consentimiento, supone la “obligatoriedad” del consentimiento?  Si la respuesta fuera afirmativa, estaríamos hablando no de un “derecho a la consulta”, sino de un “derecho al consentimiento” con efecto “vinculante”, es decir, generador de “derecho de veto” por parte de las comunidades indígenas.

La sentencia constituye una creación pretoriana,[7] porque invoca como fundamento la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que no tiene carácter vinculante para la República Argentina.[8] 

Esta delicada cuestión nos lleva al Derecho Internacional y al Derecho Constitucional.

El Derecho Internacional de los DDHH forma parte del Derecho Internacional, y se le aplican sus reglas.  En el sistema de fuentes del Derecho Internacional el tratado es la fuente primaria: la base del Derecho Internacional es el consentimiento de los Estados. 

En este sentido, Argentina sí adhirió al Convenio OIT 169 a través de la Ley Nac. 24071.  Su Art. 6, in fine, indica simplemente que “las consultas deberán efectuarse … con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.  Esta redacción no supedita la aprobación de proyectos a la obtención previa del consentimiento.  La interpretación “auténtica” –la que proviene de su promotor y emisor, la propia OIT- confirma que (énfasis agregado): “… el Convenio 169 no proporciona un derecho de veto a los pueblos indígenas, ya que alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente”.[9] 

El Convenio OIT 169 no tiene jerarquía constitucional en los términos del Art. 75, inc. 22, tercer párrafo, CN, por lo que su interpretación y aplicación debe ceñirse a los principios de la CN.

La simple alusión al sistema de fuentes del Derecho Internacional bastaría para dirimir, pero recordemos que las creaciones pretorianas tienen un lugar en la evolución y desarrollo del derecho, al intentar adaptar el sistema legal a nuevas realidades y desafíos.  Si alguna instancia de apelación no considerara dirimente lo anterior, habría que examinar –con delicadeza- la cuestión a la luz de la CN, en particular:

I) Si sería compatible –o no- un consentimiento con efecto vinculante, o sea el “consentimiento-derecho de veto”, con el principio de la democracia representativa establecido, entre otros, por el Art. 22 CN.

II) Si no sería inconstitucional, en los términos del Art. 16 CN, reconocer en el derecho a la consulta previa (aplicable a comunidades indígenas) un peso y un valor intrínsecamente superior –lo que sucedería si se la interpretara como “consentimiento - derecho de veto”- al del derecho a la Audiencia Pública y los mecanismos de participación pública (MPP) del Acuerdo de Escazú (aplicables al resto de los habitantes de nuestro país), siendo que éstos últimos se circunscriben al derecho a conocer, a ser oído y a que la opinión sea debidamente valorada.[10]

III) Si el “consentimiento – derecho de veto” es compatible con el Art. 75, incs. 18 y 19, CN, es decir, si no puede obstaculizar el desarrollo productivo del país, o contraponerse a principios esenciales del Derecho Internacional tales como el principio de soberanía, unidad política e integridad territorial del Estado.

IV) Si no sería inconstitucional, en los términos del Art. 16 CN, considerar que la cosmovisión (inter-subjetiva) de un grupo humano en particular puede condicionar totalmente una decisión que corresponde a las autoridades de la Constitución, teniendo en cuenta que el Art. 75, inc. 17, CN no asigna a los pueblos indígenas derechos políticos por encima de los derechos del resto de los ciudadanos. 

V) Si es compatible -o no- la “posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, así como también de las tierras nuevas, aptas y suficientes para el desarrollo humano” que surge del Art. 75, inc. 17, CN y el “concepto amplio de territorio según la cosmovisión mapuche”[11], que fue incorporado como un elemento de la sentencia. 

El Decreto 108/23 de la Provincia del Neuquén constituye un antecedente que no puede ser obviado.  La solución que propone su Art. 15 es la siguiente: A) establecer que el procedimiento de consulta previa debe efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas; B) aclarar que, aún sin acuerdo o consentimiento, el órgano administrativo podrá adoptar la decisión que considere oportuna y conveniente; C) puntualizar que, de no obtenerse un acuerdo, deben quedar documentadas las posturas de cada una de las partes; y D) señalar que el órgano administrativo deberá fundamentar razonadamente su decisión y considerar, en la mayor medida posible, las objeciones, modificaciones o necesidades de la o las comunidades indígenas; así como también valorar las diversas opiniones expresadas, bajo pena de nulidad. 

También constituye una importante referencia –en este caso nacional- el “Manual Técnico para la Consulta a Pueblos Originarios en la Gestión de Bosques y Cambio Climático” elaborado por la Dirección Nacional de Cambio Climático (DNCC).[12]  En su Punto 1.6.2. el Manual responde a la pregunta “¿Qué pasa si no se alcanza un acuerdo?” en los siguientes términos (énfasis agregado): “Puede ocurrir que no se alcance ningún acuerdo y, por lo tanto, que la comunidad no preste su consentimiento. En este caso, el Estado podrá igualmente avanzar con la medida propuesta, fundamentando razonadamente su accionar y considerando, en la mayor medida posible, las objeciones o las necesidades de los pueblos indígenas y, eventualmente, instrumentando medidas reparatorias adecuadas a la situación. El Estado, a su vez, dejará constancia del avance del proceso y las controversias planteadas, dando lugar a una instancia de cuarto intermedio, a fin de continuar con el diálogo y arribar así a acuerdos consensuados.”

De explotación a prospección y exploración

La prospección minera consiste en el estudio de una región para encontrar depósitos minerales.  La exploración o cateo consiste en el estudio de un yacimiento determinado para calcular técnicamente las reservas de mineral.

La sentencia hace una interpretación extensiva, que indica que la consulta debe hacerse también para la prospección y exploración, con los siguientes fundamentos: A) por consideraciones prácticas, a efectos de evitar la dilapidación de recursos, en razón de que -aún en esa etapa- pueden surgir elementos condicionantes, que conlleven modificaciones o aún la imposibilidad de llevar a cabo actividades futuras; B) por cuestiones relativas al respeto a las comunidades y a la buena fe en el trato, impuestas no sólo en el espíritu de las normas vigentes sino también por considerar que ese es el contenido expreso de las mismas[13]; C) porque el derecho a la participación no puede desconocerse invocando que no existe un daño en los términos del derecho civil; D) por analogía con la Ley 3266 de Evaluación de Impacto Ambiental de la Provincia de Río Negro, que no distingue entre autorizaciones de prospección y exploración de explotación, y que en todos los casos exige que los estudios e informes de impacto ambiental; y F) por analogía con el Art. 251 y siguientes del Código de Minería, que tampoco distingue prospección y exploración de explotación.  Es una argumentación plausible.

Sin embargo, otras consideraciones podrían pesar para preferir una interpretación restrictiva, y excluir las actividades de prospección y exploración del ámbito de la consulta previa.  Por ejemplo, A) el Art. 75, incs. 18 y 19, CN y el Art. 125, CN conllevan, entre otras cosas, la potestad-deber de Nación y provincias de “explorar” (en sentido amplio) el territorio[14]; B) las provincias –y no los superficiarios- son las detentadoras del dominio originario sobre los recursos naturales que se encuentran dentro de sus límites (Art. 124 CN), los que –previo a todo- deben ser detectados e inventariados, por imperativo del bien común y razones de interés general; y C) que “prospección” y “exploración” no son “proyecto”, sino una actividad inicial y preliminar que, de por sí, no produce afectación de manera concreta y directa, ni interfiere con los asuntos internos y el desarrollo  de las comunidades indígenas que puedan encontrarse en dicho territorio. 

La dilucidación acerca de los eventuales alcances de la consulta previa (prospección y exploración y/o explotación) en los términos del Convenio OIT 169 está dentro del “margen de apreciación nacional”.  Este se refiere al espacio de maniobra de los Estados en la interpretación y aplicación de las normas convencionales.  Deriva de la soberanía estatal y conlleva una dosis –lícita- de discrecionalidad, en el entendimiento de que las particularidades domésticas también cuentan. 

En palabras de Rosatti, se trata de “una potestad de aquellos Estados que han optado por una forma de vinculación entre el orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional, en función del cual el primero no queda diluido en el segundo, sino que éste es atraído por aquel conforme a pautas que no importan una renuncia incondicional y definitiva de la soberanía nacional”.[15] 

En cualquier caso, la certeza acerca del territorio que ocupan o es asignado a las comunidades indígenas -así como su coincidencia total o parcial con las áreas que comprenden los permisos de prospección y exploración- constituye una precondición para contextualizar la consulta libre, previa e informada.

Conclusión

Desde la sanción de la Constitución Nacional (CN) existe una mirada de reconocimiento hacia los pueblos indígenas en su doble estándar: por un lado, como ciudadanos argentinos y, por otro, por ser miembros de una comunidad indígena.  Se trata de una forma distinta de igualdad y de una ampliación de sus derechos frente al Estado; así como también de las obligaciones del Estado hacia ellos.  Entre éstas últimas se encuentra el ajustar la legislación interna a la satisfacción de tales derechos humanos colectivos- y, por ende, de orden público.

Tanto la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como el Convenio OIT 169 reconocen la importancia de los derechos humanos universales y establecen que los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas deben ser protegidos y respetados en igualdad de condiciones con los derechos de todas las personas.  Esto significa que no se trata de colocar los derechos de las comunidades indígenas por encima de los derechos de los demás habitantes de nuestro país, sino de garantizar que los derechos de todos sean respetados y protegidos.[16]

Debido a las historias de opresión, discriminación y despojo que han enfrentado muchos pueblos indígenas en la historia, es importante reconocer la necesidad de medidas especiales y protecciones adicionales para asegurar su supervivencia cultural y el uso de sus tierras y recursos. Dichas medidas no deben ser interpretadas como privilegios, sino como esfuerzos para rectificar desequilibrios históricos y promover la justicia.

Sin embargo, tanto el ajuste de la legislación interna como las medidas especiales y protecciones adicionales no pueden ni podrían ser implementados ni interpretados contra las reglas del Derecho Internacional ni del principio de supremacía de la Constitución (Art. 31, CN).

En definitiva, se trata de lograr un equilibrio entre los derechos y necesidades de todos, respetando la diversidad cultural y promoviendo la igualdad de derechos para todos los individuos y grupos, incluidos las comunidades indígenas.