En abril de 2019 se publicó en el Newsletter de Abogados.com.ar un artículo de mi autoría[1] en el que destaqué que la FIFA, el Comité Olímpico Internacional y otros organizadores de “mega eventos” procuran impedir, en especial inmediatamente antes de su realización y durante su desarrollo, a quienes no son sus patrocinadores oficiales[2], la realización de acciones de marketing en las que se mencione, aun indirectamente o meramente se evoque el “evento”.
Dije entonces que daba la impresión de que esos organizadores quisieran monopolizar, al menos durante un tiempo, ora el fútbol, ora los deportes olímpicos, ora otras actividades, en favor de las empresas patrocinantes, a quienes conceden ciertos derechos en exclusividad[3].
El tema cobra actualidad porque entre el 21 de noviembre y el 18 de diciembre próximos se llevará a cabo la Copa Mundial de la FIFA® Qatar 2022®. Más, si cabe, teniendo en cuenta que el país distinto de su organizador más demandante de entradas para asistir a ese “mega evento”, de acuerdo con la información publicada en febrero de 2022 por diarios de circulación nacional, era, hasta ese momento, la República Argentina.
Desde el punto de vista del interés económico del organizador de la Copa Mundial FIFA la pretensión de la apropiación exclusiva del evento podría parecer razonable. Porque tiende a proteger sus ingresos, en parte derivados de las sumas que pagan los patrocinadores para obtener ese carácter.
Me parece claro que cuando las conductas que la FIFA intenta impedir consistan en el uso de sus marcas - u otras propiedades intelectuales - sin su autorización, en los casos en que ello es penalizado por la Ley de Marcas y Designaciones, la pretensión de esa Federación sería legítima.
Por supuesto, también lo sería si las acciones de marketing o anuncios que se cuestionasen fuesen engañosos, en los términos del artículo 11 del Decreto – de Necesidad y Urgencia – 274/2019[4], de Lealtad Comercial o configurasen algún supuesto de competencia desleal, contrario a los usos honestos del comercio, de los previstos en ese decreto[5] y en la norma del artículo 10 bis del Convenio de París[6].
Pero, fuera de esos casos, creo que no es ajustado a derecho que la FIFA procure impedir a quienes no son sus patrocinadores la realización de acciones de marketing en las que se mencione, aun indirectamente o meramente se evoque, el evento.
Con el propósito declarado de ofrecer a las partes interesadas información e instrucciones sobre la propiedad intelectual de la FIFA y otros derechos comerciales relativos a la Copa Mundial de la FIFA® Qatar 2022®, la FIFA ha emitido las denominadas “Directrices de la FIFA sobre propiedad intelectual”[7] (las “Directrices”).
La sección 2. de las Directrices, bajo el título “PROPIEDAD INTELECTUAL OFICIAL”, informa que la FIFA ha creado una gama de activos de marca, incluidos logotipos, palabras, títulos, símbolos y otros elementos relacionados con el torneo y con la FIFA, a los que denomina “propiedad intelectual oficial” y que los titulares de derechos de la FIFA serán los únicos autorizados a usar la propiedad intelectual oficial con fines comerciales.
La protección de los derechos comerciales de la FIFA, incluida la propiedad intelectual oficial, es fundamental para organizar el torneo, dice la sección 3. de las Directrices, agregando seguidamente que “La FIFA solicita a las personas y entidades no afiliadas que respeten los derechos de la FIFA y que lleven a cabo sus actividades sin crear ningún vínculo comercial con este torneo.”
En la sección 5. de las Directrices, sin embargo, la FIFA reconoce que “Existen formas legítimas de promocionar y aprovechar el interés en el torneo sin usar las marcas y la propiedad intelectual oficiales ni crear vínculos comerciales no autorizados con el mismo.”
Pero advierte que “Se considerará que se han establecido… vínculos comerciales ilícitos cuando una empresa aparezca asociada a la FIFA o al torneo, por ejemplo, al usar los elementos sujetos a derechos de propiedad intelectual oficiales o dando la impresión de que la empresa es titular de derechos (es decir, patrocinadora o licenciataria).” (Énfasis añadido).
Las Directrices, en su sección “7. EJEMPLOS DE USO”, presentan, a título ilustrativo, “situaciones” que, se afirma, se han diseñado para ayudar a las entidades y las personas cuya intención es evitar establecer vínculos no autorizados con el torneo.
Cuando esa sección 7. se refiere a la “PUBLICIDAD COMERCIAL” dice, únicamente, que:
“Se deberá evitar el uso de la propiedad intelectual oficial en la publicidad comercial, ya que es probable que establezca vínculos no autorizados.” (Énfasis añadido).
Habida cuenta de que, conforme surge de las Directrices, FIFA sería titular, entre muchas otras, de las siguientes marcas denominativas - en diferentes idiomas:
(i) Qatar 2022®,
(ii) Mundial®,
(iii) Copa Mundial®,
(iv) Copa Mundial 2022®
(v) Copa Mundial FIFA®,
(vi) Copa Mundial FIFA® Qatar 2022® y
(vii) FIFA®
Y considerando las advertencias antes mencionadas, parecería que la FIFA pretende prohibir, por ejemplo, que una marca de televisores que no sea patrocinadora de esa Federación invite en sus anuncios a ver – con la mejor imagen - los encuentros del “Mundial” o de “Qatar 2022”.
O que una aerolínea distinta de “Qatar Airways” – que es patrocinante del evento - publicite sus vuelos a las ciudades en las que se desarrollará el “Mundial” o “Qatar 2022”. Por caso, Aerolíneas Argentinas no podría decir, “los mejores precios para llegar al Mundial.”
En los ejemplo precedentes - y en muchos otros, claro - mi opinión es que la utilización en publicidad de marcas denominativas registradas por la FIFA para referirse al Mundial® de Qatar 2022® no debe ser cercenada, porque no constituye una utilización indebida de la marca ajena ni – tampoco - un acto de competencia desleal.
En ese sentido, me parece oportuno recordar el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal del 9 de agosto de 2017, dictado en los autos “Federation Internationale de Football Association c/ Cencosud S.A. s/ Cese de uso de marca (Causa n° 6191/2013)”, que la FIFA perdió en primera y en segunda instancia, con costas a su cargo[8].
El juicio fue iniciado por la FIFA en el año 2013 a raíz de la ejecución por parte de Cencosud S.A. de una promoción de venta para su tarjeta de crédito “Cencosud” en la que ofrecía como premio el traslado y alojamiento de cuatro personas a Brasil para presenciar los dos primeros encuentros que disputaría la Selección Argentina, mencionando inicialmente en la publicidad de la acción que el viaje era para presenciar encuentros del mundial “BRASIL 2014”®.
De acuerdo con lo que surge de la sentencia de la Sala II, la FIFA promovió demanda contra Cencosud S.A. a fin de que, en lo que aquí interesa, se decretase el cese de uso de la marca “BRASIL 2014”, n° 2.256.548, de la clase 36 y se ordenase el cese en la oferta de tickets o entradas para acceder a los estadios en los cuales se desarrollarían los partidos correspondientes a la Copa del Mundo de la FIFA a celebrarse en Brasil en 2014.
La demandada alegó en su defensa que la promoción fue realizada para procurar incrementar las compras realizadas con la tarjeta de crédito “Cencosud”; reconoció expresamente que en la promoción se ofrecía un premio para concurrir a “BRASIL 2014” y asimismo que luego modificó la pauta promocional dejando de aludir a “BRASIL 2014” al recibir una carta documento de la FIFA, para evitar el que calificó como irrazonable accionar de la parte actora, pues entendía que no había usado en forma indebida esa marca ni había realizado promoción que violase norma alguna.
Destacó la defensa de Cencosud que el uso indebido se configura cuando alguien utiliza la marca ajena para ofrecer o vender productos o servicios con esa marca o una confundible. Pero que no era el caso, porque no había usado “BRASIL 2014” para ofrecer o distinguir los servicios amparados en la clase 36.
Precisó también que cuando alguien dice que vende cualquier producto o que repara algún aparato o que vende repuestos o que su producto contiene determinada materia prima y menciona una marca lo hace conforme a derecho, porque es un uso lícito de una marca ajena.
Argumentó que BRASIL 2014 es uno de los nombres con que se designaba y era conocido el Campeonato Mundial de Fútbol que se celebraría en Brasil en el año 2014; por lo que al hablar de entradas para BRASIL 2014 no se había hecho uso indebido de marca alguna y subrayó que Cencosud ofreció en la promoción un premio que en parte era de entradas para encuentros del evento “BRASIL 2014”; es decir, ofreció lo que se reconoce como de otro, de la misma manera que si el premio hubiese sido un automóvil Ford o un viaje a Disney World.
Al igual que el Sr. Juez de Primera Instancia, la Cámara receptó los argumentos de defensa de Cencosud y consecuentemente rechazó la demanda de FIFA en todas sus partes, con costas a cargo de la FIFA.
En lo que aquí interesa, con relación a la utilización en la publicidad de la acción promocional de la marca “BRASIL 2014”, la Cámara expresó que:
“… la realidad es que la promoción aludía claramente al Mundial de Fútbol que tuvo su sede en Brasil en el año 2014, y que “BRASIL 2014” es una marca cuya propiedad ostenta la accionante, hecho público y notorio que la demandada no podía desconocer por aquél entonces, en que el público argentino, en su mayoría, aguardaba con especial interés y pasión. Empero, juzgo que en la especie la marca no fue utilizada con fines de identificación de un producto o para buscar la confusión del público consumidor… considero que se trató de un uso lícito de la frase en cuestión con el fin de promocionar un producto y que para ello se buscó la atracción del público consumidor a través de la promesa de un premio eficaz.” (Énfasis añadido).
Y agregó que:
“Advierto que la parte actora solicita el cese de uso de todas las marcas y signos distintivos de FIFA y lo cierto es que solamente ha registrado el conjunto marcario “BRASIL 2014”, pues el resto de los signos utilizados por su contraria en la grafía muestran una mujer con un silbato o una tarjeta de crédito simulando una tarjeta de sanción en el campo de juego, por lo que ordenar que la demandada cese en el uso de alusiones futbolísticas en sus estrategias publicitarias importaría reconocerle a la FIFA una suerte de monopolio del fútbol y de cualquier manifestación que guarde relación con dicho deporte, lo cual resulta claramente improcedente.” (Énfasis añadido).
Coincido plenamente con el fallo brevemente comentado.
Porque, como dije más arriba, en tanto no se viole la Ley de Marcas y Designaciones ni las normas que prohíben la publicidad engañosa o la competencia desleal, la evocación del evento, su mención indirecta y en ciertas circunstancias – como, por ejemplo, en las del caso “Federation Internationale de Football Association c/ Cencosud S.A. s/ Cese de uso de marca (Causa n° 6191/2013)” – la utilización de marcas registradas por los organizadores del “evento”, son conductas que no merecen reproche bajo las normas vigentes en la República Argentina.
Creo, asimismo, que tampoco son contrarías a derecho - siempre, claro está, que el mensaje publicitario no sea engañoso y que no se ejecuten de forma tal que constituyan alguna otra figura de competencia desleal - otros acciones de marketing que la FIFA ha cuestionado en ocasión de otros mundiales, pretendiendo vedar su ejecución a los anunciantes no patrocinantes del evento.
Como, por ejemplo:
(i) La realización de sorteos o concursos que ofrezcan como premio viajes a Qatar[9],
(ii) El patrocinio de programas deportivos o recreativos - o de alguno de sus bloques - en los que se comente o que de alguna otra manera se relacionen con el evento y
(iii) La realización de publicidad en medios durante las transmisiones de los encuentros u otras actividades que forman parte del evento.
Ninguna de esas acciones de marketing, en mi opinión, hará – otra vez, siempre que el mensaje publicitario no sea engañoso - que el público crea que la marca que es objeto de publicidad es patrocinadora de Qatar 2022 ni de la FIFA ni provocará error, engaño o confusión sobre una supuesta relación entre el anunciante y la FIFA, con relación al Mundial.
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Citas
[1] “Publicidad y mega eventos: Breves anotaciones sobre el denominado “Ambush Marketing”, publicado en el Newsletter de Abogados.com.ar el 8 de abril de 2019.
[2] Jorge Otamendi, en su artículo “Marketing de emboscada. Ambush Marketing”, publicado en “La Ley” del 6 de septiembre de 2011, dice que: “El patrocinador es quien, a cambio del pago de un precio y con exclusividad en su rubro, puede presentarse al mundo como patrocinador del evento en cuestión. Además, estará autorizado a usar los símbolos y marcas del organizador y a realizar publicidad (salvo en las Olimpíadas), en el lugar en el que se desarrolla el evento. Cuando el evento es transmitido por televisión, el patrocinador se verá beneficiado por la aparición de su marca en tantos lugares como televidentes vean el evento.”
[3] Dice al respecto Matías F. Noetinger, en su trabajo “Análisis de los diferentes derechos de propiedad industrial y de imagen con referencia al ámbito del fútbol”: “Y fue a partir de la pasada Copa del Mundo en Corea y Japón que la FIFA comenzó a tomar acciones contra aquellas empresas que hacían referencia directa o indirecta a dicho evento y a sus signos distintivos, en sus campañas publicitarias. Antes de la Copa del Mundo, la FIFA ya había iniciado más de 500 demandas en 51 países contra empresas que infringieron sus derechos, con éxito en un 90% de los casos. En Argentina, FIFA inició más de cincuenta demandas con pedidos de medidas cautelares, atacando productos en infracción a sus marcas.”
[4] ARTÍCULO 11.- Publicidad engañosa. Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
[5] ARTÍCULO 9°.- Cláusula general. Constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
ARTÍCULO 10.- Supuestos particulares. Se consideran actos de competencia desleal, los siguientes:
a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.
b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.
c) Violación de normas: Valerse efectivamente de una ventaja significativa derivada de competir mediante el incumplimiento de normas legales.
d) Abuso de situación de dependencia económica: Explotar la situación de dependencia económica en que pueda encontrarse una empresa cliente o proveedora que no disponga de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad en el mercado. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente, de forma regular, otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
e) Obtención indebida de condiciones comerciales: Se considerará desleal la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones no recogidas en el acuerdo pactado o sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.
f) Venta por debajo del costo: La venta por debajo del costo de fabricación o por debajo del precio de adquisición, cuando forme parte de una estrategia encaminada a dificultar la entrada al mercado o eliminar a un competidor del mercado.
g) Explotación indebida de la reputación ajena: Realizar actos que aprovechen indebidamente la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro.
h) Actos de imitación desleal: La imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales será considerada desleal cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
i) Actos de denigración: Menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación de otro competidor, a no ser que las aseveraciones sean exactas, pertinentes y verdaderas.
j) Violación de secretos: Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso, legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente. A estos fines, será considerada desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
A los fines de este supuesto, la aprobación del registro o de la autorización de comercialización establecida al amparo de los procedimientos de aprobación para productos similares establecidos en el artículo 5° de la Ley N° 24.766, por parte de la autoridad administrativa local, no se considerará un acto de competencia desleal.
k) Inducción a la infracción contractual: Inducir a empleados, proveedores, clientes o demás obligados a infringir obligaciones contractuales contraídas con un competidor.
l) Actos de discriminación: El tratamiento discriminatorio de compradores cuando el vendedor o distribuidor haya publicado una lista de precios, a no ser que medie causa justificada.
m) La publicidad comparativa en infracción a lo dispuesto en el artículo 15.
La enumeración precedente es taxativa a los fines de la imposición de sanciones por parte de la Autoridad de Aplicación y enunciativa a los fines de la promoción de acciones judiciales por los afectados, en cuyo caso el juez podrá también aplicar la cláusula general establecida en el artículo 9° de este Decreto, para los supuestos no previstos expresamente en este artículo.
[6] ARTÍCULO 10 BIS.- 1) Los países de la Unión están obligados de asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
3) En particular deberán prohibirse:
1. Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
2. Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
3. Las indicaciones o aseveración cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
[7] A la fecha en que escribí este artículo estaba vigente la “Versión 3.0” de las Directrices, fechada “Noviembre de 2021”.
[8] El recurso extraordinario presentado por FIFA fue rechazado por la Excelentísima Cámara, pero podría estar pendiente de resolución un recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[9] Siempre que sus organizadores puedan obtener legítimamente entradas que aseguren a los ganadores el ingreso a los estadios o, en su caso, aclaren expresa y claramente que los viajes no incluyen entradas.
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