En fecha 25 de febrero de 2022,  la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó una interesante sentencia en un caso donde se debatió, entre otras cuestiones, la aplicación de la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323 con motivo del reconocimiento como remuneratorio de diversos beneficios en especie otorgados al empleado.

Así, en autos “F.F.Q c. Prisma Medios de Pago S.A. s. Despido” (reservamos la identidad del actor dado que actuamos como letrados del mismo), la sala interviniente, con voto del Dr. Manuel Diez Selva, determinó la procedencia de la indemnización del art. 1 de la ley 25.323 en función de la falta de reconocimiento de la naturaleza salarial de la provisión de uso de telefonía celular y el pago de una membresía a un club.

El fundamento de la sentencia de alzada, que revocó en este punto lo que había sido resuelto en primera instancia, fue que: “… en el caso de autos, de las presentes actuaciones no surge elemento alguno para apartarse de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1º de la ley 25.323. Así, esta sala tiene dicho que, para interpretar los conceptos de “relación no registrada”  y “registrada de modo deficiente» referidos en el citado art. 1º de la ley 25.323, cabe remitirse a las definiciones contenidas en la ley 24.013, de manera que el segundo supuesto se configura cuando se consignare en la documentación laboral “una fecha de ingreso posterior a la real” – art. 9, ley 24.013 – o “una remuneración menor que la percibida por el trabajador” – art. 10 de la misma ley -… En el presente caso la falta de registro de la remuneración en especie percibida por el actor se encuadra, precisamente en la descripción del precepto mencionado en último término, por lo que propicio revocar lo decidido en grado, y hacer lugar al agravio del actor en torno a la sanción mencionada, a calcularse sobre la totalidad de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT que le correspondía percibir…”.

Cabe señalar que el propósito de sanción del art. 1 de la ley 25.323[1] fue otorgar una posibilidad de reclamo por deficiente registración a aquellos trabajadores que no hubieran podido cumplir con el requisito que impone el art. 11 de la ley 24.013 en cuanto establece que, para poder reclamar el incremento que allí se dispone, la intimación del trabajador o de la Asociación Sindical que lo represente, sea efectuada encontrándose vigente la relación de trabajo. Este propósito resulta concordante con la exclusión que establece el propio art. 1 de la ley 25.323, en cuanto dispone en su tercer párrafo que el agravamiento indemnizatorio del mentado artículo no resulta acumulable con las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013.

Así, durante muchos años fue mayoritaria la jurisprudencia del fuero nacional del trabajo que entendía que, determinado el carácter salarial de alguno de los tipos de retribución mencionados anteriormente, correspondía que se integren los aportes y contribuciones sobre el justiprecio de dichos beneficios. Además de esto, fue frecuente que se dispusiera la condena al pago del incremento previsto en el art. 10 de la ley 24.013 o del art. 1 de la ley 25.323. En este aspecto, a título ejemplificativo podemos mencionar las sentencias dictadas en autos “Testorelli, Nancy Susana c. OSDE s. Despido”[2], “Garcia Rushtaller, Facundo Martín c. Disco S.A. s. Despido”[3] y “Bayoni, Daniel Omar c. Granja Tres Arroyos S.A. s. Despido”[4] entre muchísimos otros. Lo expuesto traía como consecuencia que, particularmente en el caso del incremento del art. 1 de la ley 25.323, se pudiera llegar a resultados disvaliosos o carentes de razonabilidad ya que, ante pagos en especie que representaban sumas muy reducidas, podía dispararse la aplicación de dicho artículo que impone su cuantificación en el equivalente a la indemnización por antigüedad.

Así, por ejemplo, si se determinaba judicialmente que debía considerarse como salario el pago del consumo de teléfono celular por la suma de $ 2.000.- mensuales en el caso de un trabajador que tenía una indemnización por antigüedad de $ 1.000.000.-, la consecuencia de entender cumplido el presupuesto fáctico del art. 1 de la ley 25.323 implicaba condenar al pago de un incremento de $ 1.000.000.- en el caso en cuestión. Y esto podía ocurrir incluso en supuestos donde la cuantificación de dicho beneficio representara una suma ínfima en el salario del trabajador. Se apreciaba entonces que, en casos como el ejemplificado, la imposición del incremento no lucía muy razonable. El problema es que, a diferencia del incremento que impone el art. 2 de la ley 25.323, la norma no permite a los jueces graduar el importe del mismo. De tal forma que los jueces se encuentran con un “corset” que, desde mi punto de vista, subsiste al día de hoy.

Pese a que, como mencionara, considero que dicho “corset” normativo existe y se mantiene, en los últimos años asistimos a una gradual variación de la posición mencionada, pasando la mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a considerar que la determinación de una retribución, beneficio o compensación como salario en especie no implica la condena al pago del incremento del art. 1 de la ley 25.323 o del art. 10 de la ley 24.013

Así lo han entendido en varios pronunciamientos diversas salas de la Cámara. El argumento principal para evitar diferir a condena dichos rubros es que el defecto de registro en estos casos no conlleva una defraudación al sistema previsional y que “la deficiente registración” es la que tiene lugar cuando los registros y demás constancias no se corresponden con la realidad, más no cuando el sueldo que figuró en los recibos del trabajador son los que la empleadora efectivamente abonaba y asentaba en sus registros. En particular, con respecto a los supuestos que se contemplan en el art. 10 de la ley 24.013, esta posición jurisprudencial entiende que se configura cuando el empleador abona una suma determinada y asienta en los registros una cantidad menor pero no cuando otorga prestaciones complementarias que deben considerarse remuneración.

Entiendo loable el fin que se busca a través esta posición jurisprudencial, cual es evitar la condena al pago del incremento del art. 1 de la ley 25.323 que en muchos casos resulta desproporcionadamente elevado en función del monto (salario en especie) que se discute, pero pienso que este razonamiento no resulta sostenible desde el punto de vista normativo ni tampoco respetuoso de los lineamientos que ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Perez c. Disco”[5], “Gonzalez c. Polimat”[6] y “Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes”[7].

Sostengo que esta nueva postura no resulta fundada desde lo normativo dado que, considerando que el ámbito de aplicación material del incremento previsto en el art. 1 de la ley 25.323 es el mismo que el previsto en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013, como acertadamente señala el fallo en comentario desde mi punto de vista, no cabe duda que constituyen pagos no registrados tanto los abonados “en negro” (es decir en efectivo y sin recibo, omitiendo el empleador realizar los aportes y contribuciones correspondientes), como los pagos en especie no reconocidos como salario cuando revisten tal naturaleza. Ello por cuanto en ambos casos el incumplimiento, esto es la falta de pago de aportes y contribuciones sobre el monto no registrado como salario (sea reitero por haber sido abonada la suma en efectivo o por haber omitido el empleador realizar el justiprecio como salario en especie), resulta ser el mismo.

Además de lo expuesto, si nos atenemos a los lineamientos expresados por la Corte Suprema en los fallos anteriormente mencionados, con especial fundamento en el Convenio 95 de la OIT y en el bloque de tratados del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, tenemos que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida fundamentalmente por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan. En base a ello, resulta indudable que si la naturaleza jurídica de un pago es considerado como salario (en función de los elementos que lo constituyen) el resultado de ello no puede ser otro que la consecuencia jurídica que la norma impone para los casos de pagos no registrados.

Lo contrario implica soslayar no sólo doctrina de nuestra Corte Suprema sino también crear una especie de “nuevo concepto”, que sería la remuneración en especie que no constituye salario, lo que en realidad ya ha sido suficientemente legislado en el art. 103 bis de la LCT que enuncia los beneficios sociales. De manera que, si se concluye judicialmente que una contraprestación en especie brindada por el empleador al empleado como consecuencia del contrato de trabajo es salario, y si por ende esa contraprestación no es calificada como beneficio social, la consecuencia necesaria de ello es que se considere a la relación de trabajo como registrada de manera indebida.

Intuyo que la nueva postura jurisprudencial, en cuanto a considerar estas situaciones de pagos en especie no reconocidos como salario fuera del alcance del presupuesto regulado por el art. 1 de la ley 25.323 o 10 de la ley 24.013, obedece a intentar evitar consecuencias indemnizatorias que resultan excesivas o desmedidas. No obstante compartir que en determinadas situaciones ello puede resultar cierto, la realidad es que esta forma de resolver la cuestión excede lo que indica la norma y lleva a una suerte de decisionismo judicial que considero un exceso.

El decisionismo judicial incurre en el despropósito de pensar que juzgar es únicamente una cuestión de voluntad y no de razón. El decisionista niega los aspectos cognoscitivos, niega lo preexistente, lo predecible a que debe someterse. No considera como operación racional la consistente en decidir de acuerdo con el derecho y en justificar o motivar sus resoluciones, las que solo incluyen argumentos aparentes o pseudo-fundamentos[8].

En resumen, considero que si los jueces advierten que el actual diseño normativo, en la cuestión comentada, lleva a resultados disvaliosos, la solución a ello es apuntar a una reforma legal que bien podría ser, por ejemplo, la facultad de graduar el incremento del art. 1 de la ley 25.323 o del art. 10 de la ley 24.013. Lo contrario, desde mi punto de vista, es buscar “soluciones” a través de razonamientos jurídicos que carecen de sustento normativo.

En definitiva, la sentencia aquí comentada resuelve correctamente, en mi opinión, la cuestión de la aplicación de la indemnización del art. 1 de la ley 25.323 a los casos de remuneración en especie no reconocida como tal.