Un pleito interesante llama la atención en España.

Luego de algunas semanas de vacaciones en Europa, vale la pena detenerse en algunas noticias judiciales que aparecen en los diarios del Viejo Continente.

El País, en su edición del 15 de octubre pasado, dedica bastante espacio a un largo pleito entre la mujer más rica (y discreta) de España, su ex hombre de confianza y varios bancos, en el que aquélla resultó vencedora.

No hemos tenido acceso a las dos sentencias sobre el caso, así que las únicas referencias son las noticias periodísticas. Pero servirán para hacer algunos comentarios y reflexiones.

Sandra Ortega es accionista y administradora única de Rosp Corunna S.L., una sociedad holding a través de la cual administra sus participaciones en numerosas empresas (entre las que se cuenta Inditex S.L., dueña de las tiendas Zara). Durante muchos años estuvo gerenciada por José Leyte, hombre de confianza de doña Sandra.

Durante la gestión de Leyte, Rosp Corunna emitió lo que en el mercado se denominan comfort letters. ¿Qué son estos instrumentos?

Nuestro Código Civil y Comercial regula el contrato de garantía (al que llama “fianza”), y lo define como aquél bajo el cual una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

En la Argentina, el caso más común de fianza es el que se usa en los contratos de alquiler (“locación”, según su designación técnica): si el inquilino (“locatario”) no paga el alquiler (el “canon locativo”), el garante (“fiador”) lo hace en su lugar.

Pero las “comfort letters” no llegan a ser fianzas: están redactadas de tal modo que sólo implican un cierto respaldo del emisor a favor del beneficiario.

El Código Civil y Comercial se refiere a ellas como “cartas de recomendación o patrocinio”, por medio de las que “se asegura la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una contratación”.

Pero ellas “no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquél que da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones”.

El Código no menciona explícitamente una característica sumamente importante de las comfort letters: dada su falta de ejecutabilidad, no aparecen en el pasivo de quien las otorga.

Por consiguiente, su importancia está dada por el efecto –si se quiere, “anímico”– que producen en el acreedor que las recibe.

Según las crónicas periodísticas, en una primera contienda judicial sobre esta cuestión, EBN Banco de Negocios demandó a Rosp Corunna por no haber honrado las garantías otorgadas en forma de comfort letters a favor de la cadena hotelera Room Mate que, afectada por la epidemia de COVID-19, no pagó las deudas contraídas con numerosos bancos españoles.

En su demanda, EBN solicitó, en primer lugar, que se declarase “la validez y eficacia” de la carta de patrocinio con la que la empresa avaló un préstamo de esa financiera a Room Mate. Y en segundo lugar, pidió que Rosp Corunna asumiese las obligaciones asumidas en el citado documento y que abonase 1,54 millones de euros más intereses.

En su defensa, los abogados de Sandra Ortega argumentaron que la empresaria no podía asumir el pago de una garantía contemplada en un documento nulo y que habría sido firmado por el exdirector general de Rosp Corunna, “suplantando la firma” de la empresaria y sin que ésta hubiera otorgado su consentimiento.

Un juzgado de primera instancia de Madrid rechazó la demanda, concluyendo que doña Sandra no había autorizado a Rosp Corunna a otorgar esas comfort letters a favor de la cadena hotelera.

Eso constituyó un primer paso en la batalla legal que enfrentó a Rosp Corunna con varias entidades financieras, que reclamaban unos 150 millones de euros por el supuesto incumplimiento de las comfort letters. Según el juez, “había pruebas suficientes para acreditar que Sandra Ortega no dio consentimiento a José Leyte, su exgestor patrimonial, para firmar dichas garantías”.

“Ha quedado acreditado –dijo– que la administradora única de Rosp no suscribió ni prestó de ninguna forma su consentimiento para la suscripción de la carta de patrocinio que es objeto de litigio”, señaló la sentencia.

El fallo se basó en diversas pruebas; entre ellas, un análisis caligráfico que concluyó que la firma de doña Sandra en los documentos de garantía no era auténtica.

La sentencia explicó que las partes presentaron “periciales caligráficas con conclusiones opuestas”. Un perito aseguró que “la firma sí había sido signada” por Sandra Ortega, mientras que otro insistió en que había detectado elementos que determinaban “sin género de duda, que la firma que constaba en la carta de patrocinio” no pertenecía a la empresaria.

El juez consideró como prueba relevante que el movimiento en la firma que constaba en la carta, fechada el 30 de junio de 2020, era “dextrógiro”, es decir, de izquierda a derecha, “mientras que en las firmas indubitadas era levógiro (de derecha a izquierda)”. En su opinión, una persona no puede modificar los movimientos del sentido de su firma.

El perito de la defensa dijo que la firma analizada “tenía un número de movimientos impar” e inferior al de otra firma de doña San dra sobre la que no existían dudas de su autoría, y que presentaba, además, un número de movimientos par.

El juez señaló que, según los calígrafos, cuando una persona aprende a realizar su firma, los movimientos incluidos en ella que dan interiorizados. “Es como un movimiento reflejo o inconsciente: se puede firmar con los ojos cerrados y la firma tiene un número de movimientos que no se cuentan”, expuso el juez.

El juez también valoró el hecho de que la empresaria ya había comunicado a EBN su oposición a esos compromisos antes de que se le exigiera su cumplimiento. “No puede exigirse a la entidad demandada una mayor o posición a la validez del consentimiento que se dijo otorgado”.

Según el juez, “los documentos litigiosos carecían de validez jurídica”. Y agregó que “la doctrina y la jurisprudencia se muestran unánimes en el sentido de que no existiendo consentimiento no hay contrato”.

Esta primera sentencia constituyó una victoria para doña Sandra, quien siempre sostuvo que nunca autorizó las garantías en cuestión y que fue su exgestor patrimonial el responsable de la situación.

En un segundo pleito, otro juzgado de primera instancia rechazó otra demanda, esta vez de la Banca March contra Rosp Coru nna, al considerar que la empresaria “no autorizó los avales vinculados a la cadena hotelera Room Mate”.

En este caso, la entidad financiera reclamaba una indemnización de 36 millones de euros por la supuesta negativa de Rosp Corunna a responder ante la quiebra de Room Mate.

La jueza concluyó que no existía prueba alguna de que Ortega diera su consentimiento para emitir las cartas de patrocinio que garantizaban deudas por 144 millones de euros. Así, el fallo declaró esos documentos “nulos de pleno derecho” y confirmó que la empresaria “quedaba libre de toda responsabilidad frente a las reclamaciones”.

La jueza consideró acreditado que las firmas en los avales fueron falsificadas por Leyte, el ex gestor de Rosp Corunna, sin conocimiento ni autorización de Ortega. La resolución respaldó la posición de la demandada, que sostuvo que “no habría tenido sentido avalar a una empresa en situación financiera inviable”. Según las crónicas, “los testimonios recogidos durante el juicio reforzaron e sa tesis”.

El juzgado reprochó al banco su falta de diligencia al no verificar la autenticidad de la firma en los avales, que no se realizaron ante notario ni con la presencia de ningún empleado. “Fue decisión de Banca March el dar por buena la firma, con base exclusivamente en un negligente criterio de confianza”, señaló la sentencia.

A pesar de que esta nueva decisión judicial (idéntica a la anterior), también dio la razón a Ortega, la batalla judicial sigue abierta. Banca March anunció que recurrirá el fallo ante la Audiencia Provincial de Madrid, con vencida “de la validez de las garantías” pre sentadas en su momento.

La entidad bancaria argumenta que Rosp Corunna debe responder por la actuación de Leyte, quien gestionó el patrimonio de Sandra Ortega durante dos décadas y actuó como su interlocutor ante las entidades financieras. Además, sostiene que concedió financiación a Room Mate porque consideraba que contaba con el respaldo del holding de Ortega.

La cuestión, por lo que se ve, continúa abierta. Pero ya suscita gran cantidad de preguntas: si los principios jurídicos españoles se parecen a los argentinos, las comfort letters habitualmente no generan responsabilidad. Entonces ¿qué decían estas para hacer lo? ¿Cómo puede ser que su exigibilidad es tuviera sólo sujeta a la autenticidad de la firma del otorgante?

Por otra parte, ¿cómo puede un acreedor cerciorarse razonablemente acerca del valor de la firma estampada en un documento por alguien que hace veinte años desempeña un cargo de suma confianza? ¿Pedir una certificación notarial sobre la autenticidad de cada firma que se le pone por delante? ¿Verificar la legitimidad del cargo ostentado por el firmante de todo instrumento mercantil?

¿No existe acaso una teoría de la apariencia, fundada en un mínimo de buena fe, para dar por ciertos los documentos comerciales?

Pero más allá de estas preguntas, seguramente de segundo orden, nos parece que subsiste la primera y más importante: la validez de las comfort letters como verdaderas garantías ¿depende de la autenticidad de su firma o del contenido de su texto? ¿Prevalece la forma o el fondo?