“La Ley es un Dios mudo. Habla siempre por la boca del magistrado, éste la ha de hacer ser siempre sabia o inicua. Cread la Jurisprudencia que es el suplemento de la legislación siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes que de otro modo jamás echarán raíz.” Juan Bautista Alberdi[1]

La más importante de las razones por las cuales se constituyó la moderna república constitucional fueseparar la formación de los gobiernos de las manos de las personas -sean monarcas o el mismo pueblo- y darle esa transcendencia a la ley.[2] A su vez, el poder de los funcionarios del gobierno está controlado para que nadie mantenga todos los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Por el contrario, estos poderes se dividen en sectores discretos que sirven como un sistema de controles y equilibrios. Una república constitucional tiene la forma de "ninguna persona o grupo puede obtener el poder absoluto".[3]

El equilibrio entre los distintos poderes de un estado es naturalmente esencial para que la libertad de los ciudadanos se vea garantizada.Rescata Alberdi esta realidad política constituyente cuando analiza a la sociedad anglosajona, radicalmente diferente de la nuestra, que en su pensamiento afirma que “debió al origen trasatlántico de sus habitantes sajones la dirección y complexión de su régimen político de gobierno, en que la libertad de la patria tuvo por límite la libertad sagrada del individuo. Los derechos del hombre equilibraron allí en su valor a los derechos de la Patria, y si el Estado fue libre del extranjero, los individuos no lo fueron menos respecto del Estado”. Caracteriza ambas sociedades por el desarrollo soberano de la libertad individual, más que por la libertad exterior o independencia del Estado. La libertad en ambos pueblos sajones -afirma Alberdi-“no consistió en ser independiente del extranjero, sino en ser cada ciudadano independiente de su Gobierno patrio.Los hombres fueron libres porque el Estado, el poder de su Gobierno no fue omnipotente.”[4]

En tal sentido es que un Poder Judicial permanente y general siempre se pensó indispensable para la República Argentina. La necesidad de contar con escuelas especializadas para formar jueces, magistrados, es decir hombres prácticos, hombres de aplicación que pongan en acción las leyes escritas, que las tenemos de sobra, era uno de los objetivos de Alberdi.“La Ley, la Constitución, el gobierno, son palabras vacías si no se reducen a hechos por la mano del juez, que en último resultado es quien las hace verdad o mentira.[5]

Ahora bien, estos pensamientos republicanos jamás pudieron cristalizarse en la realidad política argentina, y hoy 140 años despues persistimos en cometer los mismos errores que nos alejan de la libertad dejándonos atraer por las tiranias o por los lideres iluminados, cualquier sea el signo político que gobierne en la coyuntura.

Entonces la génesis de este artículo ha sido la inquietud por analizar las conductas políticas del Poder Ejecutivo Nacional llevadas a cabo en este año 2018 y que nos llevan de modo directo a ese pensamiento tan frustrante.

Los decretos de Necesidad y Urgencia cuando no son ni necesarios ni urgentes.

Durante este año 2018, para no ser menos respecto a otros gobiernos que siempre han dado muestras de un afan legislativo de emergencia, el Poder Ejecutivo ha dictado variosdecretos de necesidad y urgencia (DNU). Tomare para esta ensayo dos de ellos.

El primero es el cuestionado Decreto 27/2018. Si bien este decreto fu derogado al sancionarse las leyes 27.444, 27.445 y 27.446, el Poder Ejecutivo para dictarlo alegó la necesidad de darle continuidad a “un proceso que promueve el funcionamiento dinámico y eficaz de la gestión pública, destinado a incentivar la inversión, la productividad, el empleo y la inclusión social”.

Adujo que era imperioso  “instrumentar nuevas medidas y dejar sin efecto otras existentes con el objeto de facilitar el accionar público y privado, propendiendo a la desregulación de la productividad de distintos mercados y actividades y a la simplificación de normas que por su complejidad afectan directamente a los consumidores y a importantes sectores productivos del país”.

Enárbolando la bandera de la libertad, manifestó que “la CONSTITUCIÓN NACIONAL sostiene y preserva la libertad de comercio como principio de carácter permanente de la organización social y económica de la República, siendo las normas que la restringen necesariamente transitorias y de aplicación limitada estrictamente al período durante el cual su eficacia es incuestionable”.

En tal sentido, se arrogó la facultad de derogar normas que, a su soberano parecer, constituían un factor de atraso y de entorpecimiento del desarrollo nacional. Por ello, decidió por sí y ante sí, desconocer todo el proceso constituido para la formación de las leyes, legislando sobre los procedimientos y su regulación distribuidos en diferentes normas.

Transcurrido el año, vio la luz el Decreto 1043/2018. En esta oportunidad la urgencia fue actualizar compulsivamente los ingresos de los trabajadores privados, ordenando a los empleadores otorgar una asignación no remunerativa de $5000 y establecer un procedimiento por el cual los empleadores, antes de disponer despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado, deberán comunicar la decisión al Ministerio de Producción y Trabajo con una anticipación no menor a diez días hábiles previo a hacerla efectiva.

Los fundamentos del DNU han sido el impacto socio-económico producido por la inflación, el que requiere la intervención gubernamental para mantener los estándares adquisitivos de las remuneraciones que han sido considerados por las partes colectivas al momento de celebrar los acuerdos colectivos.

De modo declarativo se dejó constancia en el DNU que su dictado no implica una afectación del derecho constitucional de negociación colectiva, el cual mantiene plena vigencia con los niveles y alcances que determinen las partes en cada caso.

Respecto al procedimiento administrativo previo a un despido nada mas se hizo mención  a que resulta concordante con los parámetros fijados por el legislador en la Ley N° 24.013 y sus modificaciones para regular los efectos negativos que distintas situaciones provoquen en los niveles de empleo.

Tal parece el Ejecutivo confunde su papel como poder de unarepública constitucional y en pos de una supuesta efciencia administrativa pasa por encima de las instituciones constituidas atribuyéndose funciones que no le han sido asignadas por el constituyente. Todo lo cual necesariamente provoca que el objetivo se vuelva en su contra, ya que, al dictar un DNU cuando las circunstancias no lo autorizan ni en lo más mínimo, se vuelve un gobierno “obsoleto que genera un dispendio económico y organizacional, tanto para la administración como para el administrado, restringiendo el ejercicio de sus derechos frente a beneficios y programas sociales, tecnológicos, financieros y demás otorgados por ella”.[6]

Es que no resultan creibles las justificaciones, ya que ni el receso del Congreso de la Nación ni la necesidad dar paleativos económicos a la situción inflacionaria niel transcurso del tiempo que inevitablemente insume el trámite legislativo implicanen sí mismos excusas para soslayar el proceso legislativo pertinente. Mucho menos cuando tampoco es cierto que están dadas las situaciones de excepción que esboza el Poder Ejecutivo que hagan “imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la sanción de las leyes”.

Estas excusas son aparentes y muestran una muy baja calidad en el asesoramiento legal constitucional y también -porque no- en el ámbito político, que existe actualmente en el seno del Poder Ejecutivo. Creerse por un minuto que estas justificaciones pueden ser sostenidas con un atisbo siquiera ínfimo de sustentabilidad temporal es una mentira en sí misma, y denota una suerte de infantil rueda de deseos ajenos a toda realidad. Por su parte, si en verdad sucede que estamos frente a un atajo político para condicionar de forma inversa al Poder Legislativo, imponiendo una norma que tendrá vigencia desde su promulgación y que para derogarla se pretenderá la mayoria de ambas Cámaras, flaco favor le estaría haciendo el Gobierno Nacional a su imagen y credibilidad institucional. Una estrategia de este porte de ser descubierta posicionaría al Poder Ejecutivo Nacional dentro del conjunto de aquellos gobiernos que han demostrado que las institucionalidad les importa poco o nada. Gobiernos que han hecho de la máxima “el fin justifica los medios”, una permamente herramienta de justificación de su quehacer cotidiano.

Es mucho lo que está escrito sobre los DNU y me abstendré de repetir lo que es conocido por todos. Lo cierto es que estos decretos no superan un test de constitucionalidad en el marco de un examen de Elementos de Derecho Constitucional.

El Poder Ejecutivo conforme el artículo 99 CN y  la ley 26.122 carece de funciones legislativas y solamente puede dictar DNU por circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y siempre y cuando no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. ¿Existe en el caso alguna de estas excepciones? Claramente no.

Ahora bien, ¿dónde se encuentra la mayor violencia al orden institucional? Si tenemos que cuenta que los DNU entran en vigencia desde su sanción por el Poder Ejecutivo y luego para ser derogados deben ambas Cámaras obtener la mayoria de sus miembros, quedando a salvo los derechos adquiridos, salta a la vista que desde su dictado se ha corrompido el proceso de formación de la leyes, provocando que el Ejecutivo legisle y el Legislativo deba vetar si no lo encuentra correcto. Por ello, el dictado de un DNU es tan sensible a la vida republicana y en practicamente no debiera acudirse a este instrumento. Lamentablemente, los presidentes de la República Argentina desde el año 1994 en adelante no piensan lo mismo.

Ante esta conducta que altera el proceso de formación de las leyes, de no arribarse a un rechazo legislativo, es el Poder Judicial quien se encuentra facultado para examinar la legalidad de la norma. Es que de lo contrario, sería muy sencillo para un gobierno con mayoría en una sola de las dos Cámaras, legislar permanentemente con DNU, a sabiendas que el Congreso Nacional jamás obtendría, en ambas Cámaras, las mayorias suficientes para derogarlos.

Frente a estas alternativas, no cabe mas que esperar que el principio constitucional de orden general que nos brinda la división de poderes nos guie hacía una prudente solución, que no es otra que la abstención del Ejecutivo en persistir en conductas que atentan contra la institucionalidad y de no suceder ello, el debido ejercicio del control judicial de estos abusos, que en definitiva -a futuro- debiera provocar en la práctica que suceda luego lo primero. Es que el progreso no depende de los medios políticos para sortear aparentes urgencias sino de un correcto funcionamiento de los pesos y contrapesos constitucionales.