El Solve et repete o pago previo de la multa y el principio de juridicidad en el actual Estado Constitucional Social y Democrático de derecho. ¿Es posible la supervivencia al test de constitucionalidad del pago previo?

I.- Planteamiento del tema:

Me propongo demostrar que el denominado principio del Solve et repete, o pago previo de la multa al reclamo, es inconstitucional por violatorio del principio de juridicidad que debe imperar en el actual Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto es repugnante a los tratados internacionales con jerarquía constitucional, que fueron incorporados en la reforma de 1994 a nuestra Carta Magna, Art. 75 inc.22.

En aras de dicho cometido, haré un breve repaso de los principales antecedentes jurisprudenciales, deteniéndome especialmente en un fallo de la Sala IV de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, que plantea  en mi opinión la línea a seguirse de aquí en adelante.

II.- Principales precedentes sobre la juridicidad del Solve et repete de nuestro más alto tribunal:

a) Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.

Este precedente de 1989, es el punto de partida del análisis, puesto que es donde la Corte se refiere concretamente a la legalidad del Solve et repete a la luz de los principios emanados de los tratados internacionales, particularmente del Art. 8º inc. 1º de la Convención de Americana de los Derechos Humanos, y respecto del tema bajo estudio dijo que debe demostrarse la imposibilidad económica que frustre la posibilidad del acceso a la justicia.

b) Sociedad Anónima Expreso Sudoeste S.A. v Pcia. de Buenos Aires

Unos años más tarde, en 1996, y ya operada la reforma del 94, la Corte, además de agregar que la garantía del Art. 8. 1º de la Convención aplica tanto para personas físicas como jurídicas, mantiene la doctrina del caso Microómnibus, pero agrega la conducta requerida para acceder a la “excepción”. Dice que además de existir una imposibilidad económica, esta debe ser inculpable, léase no provocada por quien la invoca.

c) Agropecuaria Ayui S.A. s/ Amparo

En 1999 nuestro máximo tribunal tiene nuevamente la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, luego de que la Cámara interviniente intentará aplicar una morigeración a las excepciones planteadas, en donde no dejó lugar a dudas que la doctrina era la sentada en los precedentes comentados anteriormente y sostuvo que “…la decisión apelada en el sublite se aparta ostensiblemente de tal jurisprudencia, toda vez que la Cámara se limitó a formular una mera conjetura acerca de la eventualidad de que la actora no pudiera reunir el dinero en el plazo fijado por la norma impugnada, y restó relevancia a la -eventual solvencia económica- de la empresa demandante…lo que debió haber hecho, afirmó, es determinar si existía un real menoscabo del derecho de defensa -según la doctrina de los precedentes citados- era examinar si Agropecueria Ayui había demostrado la falta inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación. En concreto sostuvo lo dicho en Microómnibus y Expreso Sudoeste.

d) Frimca S.A. v Estado Nacional

Este caso, reviste vital importancia por el razonamiento esgrimido por la Sala IV de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, razonamiento, que adelanto es el que creo correcto y en el cual se apoya este trabajo, sin perjuicio de que el fallo fue “dado vuelta” por la Corte, en una sentencia poco clara, que en realidad hace suyo el dictamen del Procurador y desperdicia la posibilidad de enfrentar los argumentos vertidos por el tribunal de segundo grado.

Veamos primero lo resuelto por la Cámara:

El tribunal de segunda instancia, luego de repasar la doctrina hasta el momento esgrimida por la Corte, en el tema que nos ocupa, advirtió que era hora de realizar un nuevo análisis de la cuestión ya que según dijo “…en definitiva, es portadora de la convalidación de actos administrativos que, de poder obtener el conocimiento de los tribunales podrían ser posibles de descalificación jurídica…”.

Así, en primer lugar advirtió la naturaleza penal de las sanciones administrativas y afirmó que “…el caso de autos, supone el ejercicio de facultades sancionadoras por parte de la Administración, en tanto se trata de la aplicación de una multa impuesta a Frimca S.A. en razón de imputarle la comisión de infracciones previstas en el art. 28 inc b. y d. de Ley.., en la resolución de la ex junta Nacional de infracciones de Carnes...”, y siguió “…que es pacífica la jurisprudencia respecto de la naturaleza penal que presentan las sanciones pecuniarias impuestas por la Administración, de donde necesariamente son supletoriamente aplicables al caso los principios del derecho penal común, sin perjuicio claro esta de la subordinación la Ley Fundamental…”.

Y ahora sí, empieza a exponer su posición concreta y contraria a la Corte, cuando afirma “…Que se disiente con la doctrina expuesta por la Corte Suprema en cuanto a que la exigencia del pago previo de la multa administrativa para habilitar el conocimiento del caso por parte de los tribunales fundado solamente en art. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos…”

Primero es necesario recordar, dijo, que “…dicho tratado no es el único incorporado en la Constitución Nacional en el 94´, que trata quizás con mayor amplitud, la misma exigencia. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 10 dispone que toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos  y obligaciones o para el examen de cualquier otra cuestión contra ella en materia penal. Tales calidades -independencia e imparcialidad- no están reunidas, como vimos en el funcionario administrativo que impone la sanción…”.

Lugo recuerda a la Declaración Americana  de los Derechos  y Deberes del Hombre (Art. 27) que dice que “toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. La exigencia legal de ingresar previamente la multa nointegra, por cierto la sencillez de procedimiento que se exige en este tratado internacional constitucionalizado.

Por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho al recurso efectivo…la experiencia pública y notoria demuestra que los recursos administrativos no se presentan como efectivos, siendo que por lo general el superior confirma sin más las decisiones de sus inferiores respecto de actos que luego son descalificados por la justicia.

 Y así, advierte la Cámara, declaraciones tan terminantes en su concepción ponen en claro que los requisitos extraprocesales como supone el pago previo impuesto por autoridades no judiciales violan los principios liminares de los pactos internacionales que la Nación hizo suyos al incorporarlos como parte integrante de la Constitución Nacional, en tanto no signifique una limitación a los derechos reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna histórica.

Hasta acá el análisis realizado por la Cámara, respecto del test de constitucionalidad sobre el requisito del pago previo, en base al acceso a la justicia.

Ahora veamos someramente el otro costado de la cuestión que también es contrario a la Constitución. Sintéticamente, la Cámara pone de resalto lo siguiente: “… se viola otro principio fundamental y básico  del derecho penal que no puede ser obviado pese a las particularidades que ciertas corrientes doctrinales quieren señalar en relación al derecho penal económico. En la Declaración  Americana de Derechos y Deberes del Hombre se declara enfáticamente… que se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable… y la circunstancia de que obtenida una sentencia total o parcial del pronunciamiento administrativo, la necesaria devolución del monto de la multa reclamada no constituye una reparación del daño inferior, por cuanto el perjuicio que se ha verificado lo es más que al patrimonio de la  persona, a su honorabilidad y, finalmente, al sistema de libertades que acoge nuestra constitución.

Y culmina diciendo que en materia de multas, como  la apelada en autos, se vulnera el principio de inocencia, puesto que el apelante debe pagar su importe requisito de admisibilidad del recurso. Vale decir que el apelante cumple la sanción y luego tiene derecho a su revisión judicial, procedimiento que viola abiertamente las garantías constitucionales ya estipuladas.

Ahora analicemos lo dicho por la Corte, que dejó mucho que desear en cuanto al esclarecimiento de la cuestión, ya sea en sentido positivo o negativo.

Con apoyo en el dictamen del Procurador General de la Nación, afirmó que “ corresponde dejar sin efecto la sentencia que declaró inconstitucional la exigencia del solve et repete prevista como condición para impugnar sanciones administrativas, si al momento de su dictado la accionante ya había abonado voluntariamente la multa, cuyo pago previo cuestionaba…” y asimismo “…por aplicación de la doctrina judicial sentada en la causa“ Agropecuaria Ayui, ratificatoria de Microómnibus Barrancas de Belgrano, corresponde dejar sin efecto la sentencia que declaró inconstitucional el art. 30 de la ley…que exige el pago previo de multas administrativas como condición para acceder a su revisión en sede judicial.

Como decíamos al principio, la Corte dejó pasar la oportunidad de decir algo nuevo o que desbarate el argumento de la Cámara, amparándose en el carácter abstracto que adquirió el pleito por haberse pagado previamente, y así como cuando quiere hablar lo hace, más allá de los límites del caso planteado, está claro que en este caso prefirió no analizar, salir por la tangente de lo abstracto de la sentencia y limitarse a ratificar su doctrina cual dogma jurídico.

III.- Inconstitucionalidad del Solve et repete

Siguiendo al Dr. Lavié Pico[1], hoy Juez de grado en lo contencioso administrativo federal, vemos que la mayoría de la doctrina coincide en explicar que el Estado recurre a esta técnica por razones prácticas, y citando a JARACH recuerda que es un medio peculiar de tutela del crédito tributario del Estado” y, en este sentido, explica que  “para obtener la entrada tributaria global conforme a la previsión, es necesaria, previamente la obediencia espontánea y puntual del contribuyente a cada acto de imposición particular. El Solve et repete es el instituto que el legislador ha creído oportuno elegir como medio coercitivo a tal fin. De esta manera se explica su razón jurídica.

La mencionada razón jurídica, si bien le ha permitido sobrevivir hasta nuestros días, creemos que es merecedora de una actualización que ponga en línea al instituto con la juridicidad que debe imperar en el actual Estado Social y Constitucional de Derecho.

Es oportuno destacar, tal y como lo hiciera la Cámara en el caso FRIMCA que en los instrumentos internacionales analizados, se advierte palmariamente, que los tratados propugnan el derecho a un libre acceso a la función jurisdiccional y que una interpretación o consideración contraria o restrictiva implicaría vulnerar la Constitución en sí misma, en la medida que las normas antes citadas no sólo integran la Carta Magna sino que además cuentan con una jerarquía superior a las leyes, conforme el art. 75, inc. 22.

Así también lo entiende Lavié Pico, y afirma que  “… del examen  de las normas contenidas en los tratados citados se vislumbra claramente que el administrado debe verse beneficiado con el acceso a la instancia jurisdiccional y no por el contrario, restringirse su derecho a un control judicial efectivo por no haber cumplido con un determinado requisito legal, como es en el presente análisis el pago previo de una multa. Esta opinión, a la cual suscribo, es también la esgrimida por GARCIA DE ENTERRIA[2] cuando sostiene que “…hoy resulta claramente inconstitucional según lo dispuesto por el 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales; Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos…” y concluye sentenciando “… es asombroso que una técnica tan tosca, que hace que solo los ricos puedan recurrir, haya podido subsistir hasta hoy, pero es un hecho que así es…”.

Creo menester traer a colación las palabras del Dr. CASAS[3], quien afirma que  “…la regla del solve et repete constituye un privilegio injustificable a favor del Fisco, en franco abandono en el derecho comparado que, incluso, en el caso de la República Argentina, se encuentra en pugna con principios, garantías y derechos de rango constitucional.

Respecto del fundamento anclado en la multa como ingreso del Estado, PAMPLIEGA[4] nos recuerda que “…las multas no deberían nunca recibir tal tratamiento, toda vez que por un lado son un ingreso “irregular” a las arcas públicas que no debiera ser objeto de previsiones -por la posibilidad de que el ingreso fuera incluso nulo- y, por otro, el principal cometido de una multa no es producir un ingreso publico aunque a la postre lo sea - sino sancionar.

También es imprescindible tener en cuenta que conforme lo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, el derecho a la tutela judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares, además de resaltar que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción.  

A este principio de indudable trascendencia hay que adicionarle el de dignidad humana, cual es la columna vertebral de nuestro Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho.

Como lo señala el Prof. Sammartino[5], el Estado Constitucional se vértebra sobre el valor fundamental de la dignidad humana en interacción con la democracia pluralista como principio de organización estatal. Así, el efectivo respeto y la adecuada y concreta protección de la dignidad humana es, en el estado constitucional, el “deber fundamental”. Mas exactamente es un “deber jurídico fundamental”.

El desarrollo de las instituciones, en el Estado Constitucional, gira centralmente en torno a la primacía de la Constitución y de los valores fundamentales que ella consagra como ley superior, expulsando del orbe jurídico a todo acto estatal por ejemplo leyes, sentencias, reglamentos y actos administrativos que resulten incompatibles con sus principios y mandatos.

IV.- Conclusión

En virtud de lo desarrollado en el presente, en el cual se repasó la jurisprudencia mas importante en materia de juridicidad del solve et repete, y de la opinión doctrinaria recogida, es que tal cual se adelantó al principio del trabajo, creo que el ya viejo principio solve et repete, debe ser definitivamente dejado de usar, atento a oponerse de plano con los derechos y garantías que hoy ostenta nuestra Carta Magna, en virtud de haber incorporado los instrumentos internacionales que se comentaron en el presente, que tienen jerarquía constitucional y por tanto deben ser obedecidos so pena de ser necesariamente inconstitucional el acto estatal que así no lo haga.

Que lamentamos que la Corte, haya fallado como lo hizo en el caso FRIMCA, sin siquiera tomarse el trabajo de enfrentar los argumentos sólidos expuestos por la Sala IV de la Cámara, y se haya escudado en lo “abstracto” del pleito para reposar en su ya consolidada doctrina de los casos Microómnibus y Expreso Sudoeste.

Sin dudas será una tarea de los operadores jurídicos en el actual Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho, comprometerse con la juridicidad y llevar adelante nuevas presentaciones hasta que la Corte entienda la urgencia que exhibe la revisión de su doctrina, solo así se estará cumpliendo con el mandato de nuestra Constitución.