Por Mariano Andrés Padula (*)

Haré un brevísimo resumen para poder arribar a la conclusión del tema en análisis que es lo que me gustaría puedan, por lo menos, pensar. Durante décadas hemos trabajado en nuestro país con el Decreto Ley 5965/63 que regula los pagarés, además de la letra de cambio y vales. Sin olvidar que también actúa como aplicación analógica en otros documentos ante una laguna legal. La realidad material es clara en cuanto a que atento la jurisprudencia la cantidad de casos referidos a pagarés es abrumadora con relación a los demás títulos de créditos. Hay quienes elogian dicho decreto ley y quienes lo han devastado, pero la realidad es que para los títulos de créditos fue y es una norma vigente que debe ser aplicada. Atento dicha normativa los pagarés son títulos ejecutivo (conf. Art. 103 y así Art. 60 Dec.-Ley 5965/63)-.

Acorde al Dec./Ley 5965/63 el título ejecutivo tiene como características ser autónomo, literal y abstracto (o incausado) NO debiéndose probar la causa de la cartular, siendo que desde décadas Maestros como el Dr. Gómez Leo expresaba: "La cambial se comporta como un negocio abstracto, porque el derecho de crédito que en ella se ha incorporado mediante una declaración unilateral de voluntad, expresada con la firma de quien la suscribe, puede ser exigido con prescindencia de la relación fundamental o negocio de derecho común que le sirve de causa para su libramiento o transmisión (...) si se trata de un juicio ejecutivo, está vedado discutir la causa del título base de la ejecución (art. 544, C. Proc. Nac.)" (1).

Pero la jurisprudencia reinante se ha encargado de generar tal inseguridad en las presentaciones judiciales que atento a la injerencia de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 36 LDC) en varios fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial se ha intimado a la parte actora a “justificar la deuda” demostrando la “causa” de la misma.

El presente análisis no tiene como objetivo hacer cátedra sobre los títulos de créditos y/o sus características que devendría en un trabajo más extenso. Ni tampoco analizar la vasta Ley de Defensa del Consumidor -modificación de Abril 2008 y Octubre 2014-.

El objetivo primordial del presente es analizar la injerencia de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 36) y los Títulos de Créditos en su faz eminentemente práctica del Fuero Nacional Comercial.

Han existido fallos en vastas zonas de la Argentina y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que han intimado al actor a acreditar la “causa” del título ejecutivo y en el caso que no se pueda acreditar se ha rechazado la vía ejecutiva. Así existen algunos fallos que podrían entenderse como claros exponentes de lo que está sucediendo en estos momentos en las Salas de las Cámaras Comerciales (también interior del país).

Cada vez encontramos más fallos que generan mayor inseguridad jurídica pero tomaremos algunos que entiendo claros en sus razonamientos y que se replican en otros. La SALA F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal y en algunos dictámenes el propio Ministerio Fiscal al momento de proveerse su correspondiente “vista” han expresado estos razonamientos –Febrero 2015- :

“1. La sentencia que rechazó la ejecución de un pagaré, hasta tanto no se desvirtúe la presunción de que se trató de una operación de crédito para el consumo ni se opte por preparar la vía ejecutiva acompañando el instrumento aludido en el art.36 de la Ley 24.240, debe ser confirmada pues se trata de impedir la utilización de instrumentos legales como cobertura de un fraude destinado a eludir la aplicación de normas de orden público, siguiendo la letra del art.12 del Cód.Civil y Comercial que, aún cuando no está vigente, configura un criterio hermenéutico relevante.”-

Sigue el fallo… “3. Siendo una práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se haga firmar al deudor pagarés, configurándose una duplicidad formal de la deuda, no puede estarse en puridad a las formalidades que arropan a los títulos de crédito sino que corresponde discernir en cada caso si se trató o no de una operación de financiación del consumo que deba quedar aprehendida bajo las específicas exigencias incorporadas a través de la nueva redacción del art.36 de la Ley 24.240.” “Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios.” “(v) Finalmente, como bien señala el Ministerio Público Fiscal, de modo alguno puede decirse conculcada la garantía del debido proceso o de defensa en juicio, pues el juez brindó al ejecutante dos alternativas posibles para continuar con el juicio: a) que desvirtuara la presunción sobre la financiación de una operación de consumo; o b) que acompañara el instrumento que exige el LDC 36. Dicha decisión, a juicio de este Tribunal, encuentra adecuado respaldo legal en los deberes y facultades ordenatorios e instructorios con los que cuenta el magistrado, según prevé el Cpr. 36.” (2)

Sin embargo han sido –por ejemplo- las SALA A y B de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal que han expresado –Julio y Septiembre 2014 – siguiendo la teoría conservadora: “3. Los pagarés son títulos cambiarios literales, abstractos, autónomos, y con completitividad y constitutividad; donde la promesa del suscriptor queda desvinculada de la causa y acotada a los términos literales del título. La literalidad es de orden material e implica que las convenciones ajenas al documento pierden relevancia frente al negocio cambiario.” “El poseedor del título, es titular del derecho cartular y no del nacido de la relación subyacente, a la que puede ser ajeno. El principio de literalidad indica que los derechos del poseedor se rigen en su cuantía, modalidades o eficacia, por el tenor literal del título y nada que no esté allí expresado o relacionado puede serle opuesto al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier modo modificar su derecho. Es decir, que al ser la promesa contenida en el título de crédito una promesa literal, queda precluida toda posibilidad para el deudor de acudir a otros elementos que sean extraños al título, o que, al menos, no estén expresamente indicados en él.” “Aquí se demanda sobre la base de un pagaré cuya abstracción impide en una ejecución cambiaria, determinar si la obligación asumida derivó de una operación de consumo. Asimismo, no perteneciendo el instrumento al ámbito de los contratos, la relación de consumo es ajena al pagaré, por ser éste un título sujeto al principio de unilateralidad.”

Continúa este razonamiento así: “5. Las normas del decreto ley 5965/1963, no pueden considerarse contrarios al ordenamiento de la LDC. A tal fin, cabe recordar que desde antiguo, la CSJN tiene dicho que las leyes han de interpretarse evaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 255:192; 263:63; 285:60; 308:1118; 310:500; 312:111; 313:1223; 324:4349; entre otros).”. “El macrosistema del derecho privado no puede decaer ante el microsistema del consumo…” (voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, in re, “Edelar S.A. s/ inconstitucionalidad”, E. 115-XXXIX).” (3)

“De modo que la relación subyacente existente entre las partes no aparece manifiesta para someterla a las disposiciones de la Ley de Defensa de Consumidor (LDC) y, por ende, resulta apresurado concluir que exista un crédito para el consumo o una operación aprehendida por el artículo 36 de la Ley 24240 -texto según Ley 26631- (conf. esta CNCom., esta Sala A, 23.12.2013, "Krawczuk Damian Ariel c/ Ticona Sejas Marcos Uruguay s/ Ejecutivo"). (4)

COROLARIO: Ruego por un momento nos abstraigamos de los partidos políticos o de las ideas políticas -sean ideas clásicas o contemporáneas- y focalicémonos en la SEGURIDAD JURIDICA, instituto tan trillado como poco analizado y –menos- puesto en práctica. Qué seguridad puede tener una sociedad donde una Sala de la Cámara Comercial resuelve la necesidad de justificar un título ejecutivo y sino propender al rechazo de la acción –porque en conclusión las acciones “son rechazadas”- mientras que la Sala contigua resuelva diametralmente diferente. Pensemos en las entidades bancarias y los créditos; el costo que esto traerá a los créditos; la incertidumbre y su consecuente retracción en el mercado; el perjuicio a los consumidores que –casualmente- la ley estaba intentando proteger. Porque si algo está claro, es que las grandes corporaciones ante la incertidumbre podrán retirarse del mercado pero las necesidades de los usuarios seguirán a flor de piel.

En la actualidad existen carteras de créditos compradas hace algunos años donde se adquirieron miles y miles de títulos ejecutivos en negocios harto legales con anuencia del Banco Central y su publicación vía Boletín Oficial. Donde se compraron carteras de créditos (ej. retail), existió compromiso, inversión, equipos de trabajo y generación de trabajo a futuro para la ejecución de dichas carteras. Amén de la opinión que cada uno pueda guardar sobre estos negocios y/o el ritmo político del momento los negocios en Argentina deberían tener reglas claras. Imaginen a un grupo de profesionales de la abogacía asesorando a un grupo de inversores extranjeros en la compra de créditos con garantía (cualquier título de crédito) y que dicha inversión realizada hace un tiempo deviene ahora en pagarés –“en su totalidad”- inservibles, inejecutables y/o incompletos porque no tienen el sustento del negocio causal (facturas, remitos, contrato etc.). Sólo por un momento centrémonos en dichos profesionales; en la forma que deberán explicar al grupo de inversores que lo que podía ejecutarse hace unos meses ahora carece de sustento en muchos tribunales… pero que atento sorteo judicial se desconoce si el costo judicial (costos de inicio) traerá claridad, porque podrá caer en una corriente conservadora que recepte dichas cartulares sin requerimiento de la necesidad de demostrar la causa o en otra corriente moderna que sí requiera la causa para que se demuestre que no está inmerso en el art. 36 de la LDC y por ende se perderá la acción. Parece una situación que no es precisamente basada en la Seguridad Jurídica sino basada, más bien, en la propia alea del juego.

Espero se entienda que –teniendo una opinión clara sobre el tema- no se trata de valorar “mi” opinión; es claro que no tiene más validez que la del lector ni más sustento legal que la que podría tener el lector. Lo que tenemos que evaluar no es la opinión de una persona sino tenemos que entender que para que crezcamos como país la ratio no debe ser “una opinión” sino la ratio deberá ser la Seguridad Jurídica en base al Bien Común.

Lamentablemente muchas veces nos vemos inmiscuidos en discusiones de excelentes Magistrados con imponderables calificaciones y un basamento legal harto extenso pero que pareciera se detienen en una lucha de egos individuales resultando como lógica consecuencia la lesión de la Seguridad Jurídica donde se pierde el eje del Bien Común como ratio jurídico; exponiendo a toda una sociedad y –principalmente- a los abogados a no saber ni poder asesorar sobre un simple título de crédito. Pero lo que más asombra es que luego vemos a sendas corrientes políticas recriminando la falta de inversión, azorados por no entender el origen de la falta de inversión, criticando a sectores que ni siquiera tienen herramientas legales “básicas” para poder invertir, generar trabajo y crecimiento.

Les pido no me malinterpreten, no es que rechazo el progresismo jurídico ni lo que muchos pueden pensar como un avance jurídico en la protección de un grupo de individuos determinados (Consumidores). De hecho, supongamos que atento nuestro Congreso Nacional a partir de una fecha determinada los títulos ejecutivos debieran ser “causados”; donde un FALLO PLENARIO en lo COMERCIAL así lo fundamente a derecho. Pues a partir de dicho día así será en el futuro; pero los títulos de créditos habidos con anterioridad, sean confeccionados o cedidos, se sujetarán a la ley anterior. Pues si así lo deciden nuestros legisladores, que así sea, y todos deberemos encolumnarnos en dicho sentido donde hacia atrás se entenderá que se rige con la ley anterior y a partir de dicha ley con referencia a la interpretación de un FALLO PLENARIO se entenderán con la nueva ley y con el acompañamiento de dicho Fallo Plenario; donde la base legal que deba aplicarse concretamente será la decisión del voto de los Camaristas de las Salas Comerciales a través de su mayoría acorde al conocimiento y sabiduría que impera en dicha Institución.

Cada vez se habla menos de dos bases de la Seguridad Jurídica, como lo es el Derecho Adquirido de nuestra Carta Magna y el Principio de la Irretroactividad de la Ley. Pareciera que estos principios son “vetustos”, como decir que a mayor experiencia una persona sabe menos… pero todos tenemos que luchar para que impere la Seguridad Jurídica en base al Bien Común porque este sistema de Inseguridad Jurídica sólo genera incertidumbre, retroceso jurídico e incredulidad nacional y extranjera que atenta contra el Bien Común de TODOS los argentinos.

(*) Abogado – Gerente de Legales GFC y Asociados SA – Abogado especializado en Asesoramiento de Empresas.

(1) Gómez Leo Osvaldo R. "Manual de Derecho Cambiario. Letra de Cambio. Pagaré. Cheque.", reimpresión. Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 54.

(2) “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Dayan, Gonzalo s/ ejecutivo” (19/02/2015) -  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F (CNCom) (SalaF) - LA LEY - DJ22/07/2015, 58 - Cita Online: AR/JUR/604/2015.

(3) “Hsbc Bank Argentina S.A. c. Cisneros, Alberto Vicente s/ ejecutivo” (11/09/2014) - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B - LA LEY 23/02/2015 , 8, Con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar;  LA LEY2015-A, 387 - DJ13/05/2015, 81 - Cita Online: AR/JUR/49887/2014.

(4) “Banco de la Ciudad de Buenos Aires C/ Pinto Andrea Jaqueline S/Ejecutivo” – Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - SALA A Fecha: 08/07/2014 - Kölliker Frers - Míguez - Uzal.- Citar: elDial.com - AG3640.