1. El Ministerio de Producción y Trabajo, a través de la Secretaría de Trabajo dictó las resoluciones nros. 425/2019 (publicada en el B.O. del 27/3/2019) y 1725/2019 (publicada en el B.O. del 17/10/2019), mediante las cuales se aprobaronlos procedimientos para la Actuación de la Inspección Laboral Nacional ante la presencia de menores de 16 años trabajando y para la Actuación de la Inspección Laboral Nacional ante el hallazgo de adolescentes de 16 y 17 años trabajando, respectivamente.

Dichas normas tienen como objeto la lucha contra el trabajo infantil y en condiciones de irregularidad laboral, en aras de promover el trabajo decente como uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas.

2. Al respecto cabe destacar que, en el país, el conjunto normativo de lucha contra el trabajo infantil establece:

(a) Por un lado, la prohibición del trabajo de personas menores a 16 años en todas sus formas y debiendo ejercer la inspección laboral las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición[i].

(b) A su vez, el trabajo de menores infringiendo la edad mínima de admisión al empleo constituye una infracción muy grave, con una sanción, de acuerdo al pacto Federal que oscila entre el 50% y el 2000% del valor mensual del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado. En casos de reincidencia, la autoridad administrativa puede: (i) adicionar a los montos máximos de la multa una suma que no supere el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediato anterior al de la constatación de la infracción; (ii) clausurar el establecimiento hasta un máximo de 10 días, manteniéndose, entre tanto, el derecho de los trabajadores al cobro de remuneraciones; (iii) el empleador quedará inhabilitado por un (1) año para acceder a licitaciones públicas y será suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[ii].

(c) Adicionalmente, el Código Penal establece penas de prisión de 1 a 4 años siempre que el hecho no importare un delito más grave, para aquellas personas que se aprovecharen económicamente del trabajo de un menor (art. 148, bis).

3. En materia de trabajo adolescente (menores desde los 16 años), la normativa vigente los autoriza a celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres responsables o tutores (excepto que vivan independientemente de ellos, en cuyo caso no necesitan su autorización).

Asimismo, la legislación vigente impone ciertas restricciones y reconoce un conjunto de derechos, a efectos de proteger a este colectivo de trabajadores:

(a) Una jornada laboral de seis (6) horas diarias y hastatreinta y seis (36) horas semanales como máximo (salvo autorización expresa de la autoridad administrativa laboral jurisdiccional). En el ámbito rural, la ley establece que el máximo de horas semanales se reduce a treinta y dos (32) horas.

(b) Quince (15) días de vacaciones al año.

(c) Un descanso de dos (2) horas al mediodía, cuando trabaje jornada completa.

(d) Igual remuneración que un trabajador adulto por igual tarea y cantidad de horas trabajadas.

(e) Realizar reclamos administrativos y judiciales por conflictos laborales.

(f) Afiliarse a un sindicato.

(g) Estar protegido ante riesgos del trabajo.

Por su parte, prohíbe:

(a) Los trabajos peligrosos, penosos e insalubres[iii].

(b) El trabajo nocturno (trabajo urbano: entre las 20:00hs. y 6:00hs. del día siguiente y las 5:00hs. en el ámbito rural).

(c) Realizar horas extras.

Por otro lado, los empleadores que contraten adolescentes de 16 y 17 años deberán exigir al adolescente o a sus representantes legales una certificación médica que acredite su aptitud física para el trabajo.

4. El órgano competente para la fiscalización y prevención y erradicación del trabajo infantil y el trabajo en condiciones de irregularidad es el Ministerio de Producción y Trabajo.

Ahora bien, en cuanto al procedimiento que debe seguir dicha autoridad en una inspección laboral nacional se debe distinguir:

(a) el procedimiento establecido por la Resolución n° 425/2019, para los casos en los que se hallaren menores de 16 años trabajando; y

(b) el procedimiento establecido por la Resolución n° 1725/2019, para los casos en los que se hallaren adolescentes de 16 y 17 años trabajando.

Ambas normas establecen como primera medida dentro de la inspección la confección de dos actas de constatación distintas según la situación verificada por el inspector.

Sus denominaciones son: “Acta de Infracción por Trabajo Infantil Prohibido” y “Acta de Constatación de Trabajo Adolescente”, respectivamente.

Conforme lo expuesto anteriormente, frente a la detección de un menor de 16 años trabajando, el inspector se encuentra ante una infracción administrativa muy grave y ante un delito. En consecuencia, debe actuar conforme a la gravedad del hallazgo.

En este sentido, el delito de trabajo infantil es de competencia de los fiscales y jueces penales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (competencia ordinaria), por lo que ante ellos se deberá radicarla correspondiente denuncia.

Cabe aclarar que la inspección laboral se encuentra obligada a denunciar los delitos perseguibles de oficio, que detectase en el ejercicio de sus funciones.

Asimismo, todos los organismos que se relacionan con Niños, Niñas y Adolescentes son responsables de vincularse con los demás organismos gubernamentales con competencia en la restitución de los derechos violentados a estas poblaciones.

Los procedimientos tienen sus particularidades, que se describen y comparan a continuación en cada una de las tres (3) instancias.

PREVIO A LA INSTANCIA INSPECTIVA

Constatación de menores de 16 años trabajando

El inspector deberá reunir datos de contacto de:

(i) Las Áreas de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes de los niveles municipales, provinciales y nacional, y de la COPRETI (Comisiones provinciales para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil).

(ii) La/s fiscalía/s y juzgados penales y de la Comisarías.

Ello le permitirá comunicarse con las áreas correspondientes antes de abandonar las instalaciones que están siendo fiscalizadas. De esta forma, se podrá verificar si existe la posibilidad de que un representante de la Oficina de Protección de Derechos de Infancia o de la COPRETI pueda acercarse al lugar en cuestión o bien recaudar alguna información requerida por los mismos.

Por otro lado, los datos de las fiscalías, específicamente las direcciones, permitirá evaluar la posibilidad de interponer la denuncia penal ni bien se abandona el establecimiento, según los tiempos y distancias implicadas.

Constatación de adolescentes de entre 16 y 17 años trabajando

El inspector deberá reunir datos de contacto de:

(i) El área administrativa laboral jurisdiccional de la COPRETI y/o de la Oficina de protección de Derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Para los casos en los que se encuentren trabajadores adolescentes realizando tareas penosas, peligrosas, o insalubres, contar con los datos de contacto le permitirá contactarse inmediatamente con las áreas correspondientes.

DURANTE LA INSTANCIA INSPECTIVA

Constatación de menores de 16 años trabajando

1) Se realizará la apertura de la fiscalización mediante el sistema de “Inspector Digital” (INDI) en el marco del Plan Nacional de Regularización del Trabajo (PNRT) y se relevarán a todos los trabajadores presentes en el establecimiento.

2) En caso de DETECTAR MENORES DE 16 AÑOS TRABAJANDO el inspector confeccionará manualmente el Acta de Infracción por trabajo infantil prohibido, ya que el sistema INDI no permite ingresar los datos de niños y/o niñas. Sin embargo, al finalizar la carga digital, es de suma importancia que el inspector recuerde tildar el campo “TI/TA”, dado que de esta forma el Sistema PNRT se vincula con el Aplicativo COODITIA.

3) En cada Acta deberá consignarse el número correspondiente al Acta de Inspección y el Número de expediente PNRT. De ser factible, se obtendrán registros gráficos o audiovisuales, información que deberá ser resguardada para no afectar la dignidad del niño detectado trabajando y la que se presentará, oportunamente a la justicia, en sobre cerrado o de manera protegida. Se dejará copia de las Actas labradas, siguiendo el procedimiento habitual establecido respecto de las otras materias de seguridad social o laboral.

4) Contactar telefónicamente a las Áreas de Protección de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes o a la COPRETI que corresponda según la jurisdicción, para ponerlos al tanto del hallazgo de niños/as trabajadores/as y solicitar su presencia en el establecimiento. En el campo OBSERVACIONES del Acta se dejará constancia de la respuesta del organismo gubernamental. El inspector le recordará al empleador que, tratándose el trabajo infantil de un delito, procederá a interponer la correspondiente denuncia penal.

5) Finalizado el procedimiento, en un plazo que no podrá exceder las 24 horas, se deberá poner en conocimiento de la COODITIA la detección del niño/a trabajador, sea de manera telefónica o por correo electrónico: COODITIA: (011) 4310-5993/6451/6366,[email protected]

6) Algunas cuestiones a tener en cuenta a la hora de hablar con las niñas y niños trabajadores El inspector deberá tener en cuenta que: (a) Es necesario abordar el encuentro de forma particular, procurando que el niño o niña no se sienta intimidado por la presencia del inspector para poder recabar la mayor cantidad de información. (b) Que el niño trabajador es víctima de la situación y nuestra presencia y la del empleador generan en él sentimientos de confusión, presión y tensión. (c) intentar generar cierta empatía/acercamiento con el niño sugerimos que formule preguntas de manera sencilla, de forma tal que pueda comprenderlas. Es importante procurar un intercambio ameno y no simplemente ejercer el rol técnico de encuestador. Un ejemplo claro es: al consultarle su fecha de nacimiento, si no la recuerda, se le puede repreguntar si sabe qué día es su cumpleaños y cuántos años tiene.

Constatación de adolescentes de entre 16 y 17 años trabajando

1) Se realizará la apertura de la fiscalización mediante el sistema de “Inspector Digital” (INDI) en el marco del Plan Nacional de Regularización del Trabajo (PNRT) y se relevarán a todos los trabajadores presentes en el establecimiento.

2) En caso de DETECTAR ADOLESCENTES DE 16 Y 17 AÑOS TRABAJANDO el inspector confeccionará manualmente el Acta de Constatación de trabajo adolescente (de 16 hasta 18 años) y se ingresarán los datos de los adolescentes al sistema INDI.  Al finalizar la carga digital, es de suma importancia que el inspector recuerde tildar el campo “TI/TA”, dado que de esta forma el Sistema PNRT se vincula con el Aplicativo COODITIA.

3) En cada Acta deberá consignarse el número correspondiente al Acta de Inspección y el Número de expediente PNRT. Se dejará copia de las Actas labradas, siguiendo el procedimiento habitual establecido respecto de las otras materias de seguridad social o laboral.

4) Cuando se detecten adolescentes realizando tareas penosas, peligrosas o insalubres se deberá contactar telefónicamente a la autoridad administrativa laboral o a la COPRETI y/o la Oficina de Protección de Derechos de las niñas, niños y adolescentes que corresponda según la jurisdicción, para informar sobre la situación. En el campo OBSERVACIONES del acta se dejará constancia de la respuesta del organismo gubernamental.

El inspector le recordará al adolescente cuáles son sus derechos y obligaciones como trabajador protegido y al empleador le recordará las obligaciones y requisitos que debe respetar para contratar adolescentes. Acompañará dicha difusión de folletería diseñada para tal fin

POSTERIOR A LA INSTANCIA INSPECTIVA

Constatación de menores de 16 años trabajando

Tratándose de un delito, la denuncia penal debe interponerse con carácter de urgencia y/o en un plazo razonable según las circunstancias del caso, no debiendo excederse de las 72 horas hábiles desde el hallazgo. La denuncia se formalizará por escrito, utilizando un modelo de “Formula denuncia penal”, propuesto por la COODITIA.

Podrán existir casos excepcionales que imposibiliten hacerlo de esta forma, en los cuales la denuncia se puede realizar de forma oral, debiendo conservar como constancia de la misma el certificado de denuncia.

La denuncia será suscripta por el Jefe de Agencia Territorial o la persona a cargo de la Delegación, y en su caso, por los inspectores que confeccionaron el/as acta/s. Al texto de la denuncia se adjuntarán copias certificadas de/las Acta/s de Infracción por Trabajo Infantil Prohibido confeccionadas durante la inspección, las que se presentarán junto con el escrito de la denuncia en  sobre cerrado, ante la fiscalía, juzgado o comisaría según corresponda atento lo establecido en el Código de Procedimiento Penal de cada provincia y/o de la CABA. Es importante que, en el caso de obtener registros gráficos o audiovisuales, se adjunten copias que ayuden a los operadores judiciales a considerar con más herramientas el contexto en el cual se cometió el presunto delito. Asimismo, se deberá adjuntar copia de un informe circunstanciado. Se podrá agregar toda aquella planilla y/o documentación, y acercar cualquier información que pueda colaborar a que el Ministerio Público y/o el Poder Judicial ubique al empleador, interprete la situación fáctica y/o aporte elementos para la configuración del presunto delito de trabajo infantil.

Las/os abogadas/os de cada Agencia Territorial y de la COODITIA deberán periódicamente acercarse a la Fiscalía y/o Juzgado Penal interviniente para conocer el estado procesal de la causa penal. Asimismo en la Agencia Territorial se deberá: (i) Cargar los datos del Acta en el Aplicativo Informático COODITIA. (ii) Enviar una Nota a la COPRETI con el detalle de lo sucedido con copia del Acta de Infracción por Trabajo Infantil Prohibido (en sobre cerrado). (iii) Remitir el expediente a la Autoridad Administrativa Laboral Provincial para continúe con el trámite administrativo tendiente a determinar la infracción económica que le corresponde al empleador incumplidor. (iv) Remitir a la COODITIA, dentro de los cinco días hábiles, desde la detección del niño/niña a la dirección de correo electrónico: [email protected] copia del escrito de “Formula denuncia penal” con fecha y sello del Juzgado/fiscalía interviniente.  (v) copias de las actas labradas y de la nota a la COPRETI y/u Oficina de Protección de Derechos de la Niñez local. Nota: es importante que en cada comunicación que se realice, se informe cuáles son las áreas a las que se les ha dado intervención, indicando sus datos de contacto. Por ejemplo, en las notas de derivación a la COPRETI, informar que se realizó la denuncia penal en la Fiscalía correspondiente, así como en el escrito de denuncia penal, se informa que se dará intervención a la COPRETI.

Constatación de adolescentes de entre 16 y 17 años trabajando

1) Cargar los datos del Acta en el Aplicativo informático COODITIA.

2) Caratular un nuevo expediente GDE y enviar una nota a la COPRETI detallando lo sucedido con una copia del Acta de Constatación de trabajo adolescente. En los casos en donde se haya detectado adolescente realizando tareas penosas, peligrosas y/o insalubres se deberá destacar dicha situación referenciando al Decreto n° 1117/16.

3) Remitir el expediente a la Autoridad Administrativa Laboral Provincial para que intervenga según sus competencias en el caso que el adolescente haya estado trabajando en forma desprotegida.

4) Continuar con la tramitación del Expediente PNRT según las indicaciones del Manual de Procedimiento de Fiscalización del Trabajo No Registrado, para sustanciar el procedimiento administrativo, en el caso de tratarse de trabajo adolescente sin registrar y, determinar la correspondiente multa.

SEGUIMIENTO DE LAS INTERVENCIONES DE LOS SIGUIENTES ORGANISMOS

Constatación de menores de 16 años trabajando

(i) Ministerio Público Fiscal/Poder Judicial para conocer el movimiento del proceso penal.

(ii) Actuación administrativa laboral provincial para conocer la sustanciación del procedimiento administrativo y si se ha impuesto multa al infractor.

(iii) COPRETI y/o de la Oficina de Protección de Derechos de las niñas, niños y adolescentes que haya intervenido en el caso, para conocer acerca de la restitución de los derechos al niño/a trabajador.

Constatación de adolescentes de entre 16 y 17 años trabajando

(i) Actuación administrativa laboral provincial para conocer la sustanciación del procedimiento administrativo y si se ha impuesto multa al infractor.

(ii) COPRETI y/o de la Oficina de Protección de Derechos de las niñas, niños y adolescentes que haya intervenido en el caso, para conocer acerca de las medidas adoptadas para la protección de los derechos del adolescente trabajador.

Ambas normas, en los respectivos procedimientos alertan sobre la posibilidad de encontrarse con indicios de explotación laboral que permitan presumir la posible comisión del delito de Trata de Personas en cuyo caso el inspector no deberá confeccionar el Acta de Infracción por Trabajo Infantil Prohibido ni el Acta de constatación de trabajo adolescente (según corresponda), sino el Acta de Indicios de Explotación Laboral, y se deberá seguir el PROCEDIMIENTO PARA LA ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN LABORAL NACIONAL ANTE INDICIOS DE EXPLOTACIÓN LABORAL,aprobada por la Resolución ST n° 230/2018.

Ello, considerando en el caso de trabajo infantil, que el delito de Trata de Personas con fines de explotación laboral, es más grave que el delito de trabajo infantil y por lo tanto, lo subsume.

5. Si bien la regla general en materia de trabajo infantil es la prohibición, existen excepciones. Se trata del trabajo infantil artístico (Convenio OIT 138, art. 8 ratificado por la ley n° 24.650), y el trabajo en empresa de familia (ley n° 26.390, art. 8). Ambas excepciones se encuentran diferenciadas en el Acta por lo que se deberán completar los campos “Trabajo Infantil Artístico”, o “Hijas/os de 14 y 15 años trabajando en una empresa familiar” en caso de que corresponda.

(a) Trabajo Infantil Artístico.

Cuando el relevamiento se realice a un niño/a que se encuentra desempeñando representaciones artísticas el inspector deberá consultar si:

(i) Posee autorización extendida por la administración laboral local, la que deberá ser exhibida al inspector en el momento de la fiscalización;

(ii) Se encuentra presente el padre, la madre o el tutor;

(iii) La tarea es realizada de día o de noche. (iv) El niño o niña goza de períodos de descanso;

(iv) En el caso de que el niño/a goce de descansos indagar acerca de la duración de los mismos.

En los casos en los que sea exhibida la autorización de la administración laboral provincial, la denuncia penal no debe realizarse. Una vez en la Agencia Territorial, el inspector remitirá una Nota a dicha Administración Laboral, junto a la/s copia/s de las Acta/s, de forma tal de informar nuestra actuación. Asimismo, se deberá remitir toda la información a la COPRETI.

(b) Trabajo infantil en una empresa familiar.

Frente a la detección de Hijos/as de 14 y 15 años trabajando en una empresa familiar, el inspector debe tener en cuenta que dichos adolescentes podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor siempre que se cumplan con los siguientes 4 (cuatro) requisitos:

(i) Que no trabajen más de tres horas diarias y hasta quince semanales;

(ii) Que no se trate de tareas penosas, peligrosas o insalubres;

(iii) Que cumpla con la asistencia escolar;

(iv) Y que la familia gestione y obtenga de la autoridad administrativa laboral de la jurisdicción la autorización para el trabajo de su hijo/a. En éste caso indicar en el acta los siguientes datos: a) si asiste al colegio; b)si posee autorización otorgada por la Autoridad administrativa laboral local; c)consignar si las horas trabajadas por el niño/a son 3 (tres) o más y hasta 15 (quince) por semana o más; yd)indicar si la tarea desarrollada por el niño/a es penosa (exige mucho esfuerzo o presenta una gran dificultad), peligrosa o insalubre.

6. Por último, dependiendo del tipo de procedimiento que se trate, tanto la Resolución ST n° 1725/2019 como la Resolución ST n° 425/2019 prevén anexos con un instructivo en particular para la confección de cada Acta de Constatación, lo cual permitirá al inspector ceñirse a la regulación vigente y no cometer errores que eventualmente puedan poner en juego la validez o eficacia del documento.