Por Patricia Noemí Apesteguy
ASK Abogados

I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo aborda la controversia pública que ha generado en las últimas semanas la llegada a la República Argentina de la aplicación denominada “UBER”, que al igual que otros servicios similares se caracteriza por su descarga en celulares inteligentes, tabletas y computadoras, poniendo en contacto a pasajeros y conductores para realizar un trayecto determinado y de esta manera ahorrar costos.

Se trata sin dudas de una nueva tecnología y modalidad de servicio de transporte que pretende introducir con una agresiva campaña publicitaria, modernas aplicaciones y tecnologías aceptadas en otras 404 ciudades del mundo, mas sin sujetarse a las regulaciones específicas con la ingenua excusa de ceñirse al precepto contenido en el Art. 1280 del Código Civil y Comercial (T.O Ley 26.994 B.O 07/10/2014) que autorizaría el contrato de transporte, y que como explicitaré ello resulta inexacto por disposición del mismo cuerpo normativo invocado.

En efecto, según la Ley 3622 del Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “los taxis sólo pueden levantar pasajeros en la calle, en las paradas y por teléfono, mail u otros medios, pero siempre a través de radiotaxis, que deben cumplir con una serie de requisitos, como tener frecuencias de radio para operar, una antena, una central y cierta cantidad de operadores según el número de vehículos asociados”. En este orden de ideas es evidente que UBER, que siquiera funciona bajo algún tipo de razón social prevista en la Argentina, no califica dentro de esas normas como tampoco lo hacía la aplicación EASY TAXI, que por tal motivo emprendió la retirada del mercado local.

Este sistema requeriría en la República Argentina indudables adaptaciones de las regulaciones hoy vigentes para el transporte público de pasajeros, como también el cumplimiento ineludible de exigencias específicas en materia de seguridad, intimidad y consumidor entre otros parámetros puntuales.

Ello así, dado que, la empresa UBER publicita las bondades en materia de seguridad del pasajero por la sola utilización de dinero electrónico y geo-localización, al mismo tiempo que descuida la cuestión relacionada con la idoneidad de los choferes, quienes no cuentan con habilitación de la autoridad de aplicación, Secretaría de Transporte y GCBA, ni poseen constancia o certificación alguna de aptitud psicofísica ni simbología alguna que identifique los vehículos utilizados a tal fin –en Argentina se asociaron 18.000 choferes en solo dos semanas- poniendo en jaque el sistema de control estadual.

Por lo demás, tampoco estaría regulado el almacenamiento de datos de clientes ni existiría una lista de conductores que le permita al Estado conocer quienes se transportan y quienes los conducen, y bajo qué condiciones y modalidades.

Por tanto, se estima que el actual sistema de transporte podría incorporar las dos bondades que distinguen el producto UBER, dinero electrónico y geo-localización, mediante alguna regulación específica que brinde seguridad jurídica sin poner en crisis el actual sistema de transporte público.

Pero aún hay más por decir: el tema de la competencia desleal. Me permito en este apartado señalar que indudablemente el sistema UBER en tanto el sistema empleado pone en contacto a pasajeros y conductores operando sin licencia, seguros específicos que amparen los riesgos creados, no están legitimados para expedir facturas ni tickets ni cuentan con CUIT ni habilitaciones específicas, que si se les exige a los taxistas e incluso a los remises, controvierte la norma específica (Ley de Defensa de la Competencia Nro. 25.156 y sus modificatorias) cuyo Capítulo I (DE LOS ACUERDOS Y PRACTICAS PROHIBIDAS), Art. 1º expresa que— Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. A continuación afirma que queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas. Por su parte el Art. 2º describe algunas de las conductas o prácticas restrictivas de la competencia, en las cuales puede inferirse que la actividad de UBER encuadraría dentro de las mismas.

Curioso resulta además que la firma conocida mundialmente como UBER tampoco ha cumplido con las previsiones de los Arts. 118  y  concordantes  de  la Ley Nro. 19.550, ni tampoco tiene domicilio legal inscripto en la Inspección General de Justicia (IGJ) en la República Argentina (Arts. 152, 153 ssgs. del Código Civil y Comercial), desconociéndose la composición de sus directores, representación legal y alcance de su objeto social.

Por último cuadra reparar que la normativa invocada por las autoridades de la compañía titular de la aplicación UBER para justificar la puesta en vigencia del sistema en Argentina, Art. 1280 del Código Civil y Comercial, queda automáticamente desvirtuada precisamente por el Art. 1281 del mismo cuerpo legal, en tanto expresa con absoluta claridad su ámbito de aplicación específico, exceptuando lo dispuesto en leyes especiales.

En consecuencia no se trata de impedir la existencia de una aplicación moderna como la de UBER o análogas que podrían tener beneficios incluso para los consumidores, sino conjugar y legitimar su existencia de acuerdo a las normas específicas en vigencia, o bien mediante el dictado de nuevas normas que modifiquen, reglamenten, regulen y amparen con absoluta precisión sus tecnicismos sin mengua de nada ni nadie, dejando en evidencia sus ventajas.

II. EL PRIMER CASO JUDICIAL EN ARGENTINA

Tal como era de esperarse, era presumible la radicación de una causa judicial por parte de los titulares de la aplicación UBER en forma simultánea con su aparición en el mercado (vgr. Art. 323 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación / Acción declarativa de certeza con medida cautelar) – máxime ante sus malas experiencias de España y Francia, donde el poder judicial impidió su funcionamiento con medidas cautelares-, o bien, como sucedió en nuestro país, por parte del Sindicato de Peones de Taxi de la Capital Federal.

El pasado 13 de abril de 2016 y en el marco de los autos caratulados  “SINDICATO DE PEONES DE TAXI DE LA  CAPITAL FEDERAL y OTROS  CONTRA GCBA y OTROS s/AMPARO”, Expediente C3065-2016 en trámite ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a cargo del Juez Dr. Víctor TRONFETTI hizo lugar a una medida cautelar que presentó el Sindicato de Peones de Taxis tendiente a resistir el desembarco de la aplicación UBER.

El sustento de la acción de amparo radicó en los  términos  de  la Ley Nro. 2145 y se dirigió contra  el  GCBA -Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte- por su omisión manifiestamente ilegítima y arbitraria de ejercer regularmente su  poder de policía y  evitar  la  prestación de un servicio irregular de transporte a través del funcionamiento de la empresa UBER, quien pretende eximirse de las obligaciones previstas en el Código de Tránsito y Transporte.

En este contexto solicitaron el  dictado de una medida cautelar a fin de que el GCBA arbitre las medidas pertinentes para suspender cualquier actividad desarrollada por  la empresa UBER en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que implique prestar y/o facilitar y/o convocar a personas a prestar el servicio de transporte de pasajeros sin adecuarse a las  previsiones del Código de Tránsito y Transporte vigente, así también, evitar que la empresa y sus conductores continúen prestando el servicio de transporte oneroso de pasajeros.

Asimismo, peticionaron que se disponga de forma inmediata las medidas necesarias a fin de que se ordene el cese de la publicación de las aplicaciones para celulares móviles  ofrecida por la empresa UBER  B.V. o  UBER  TECHNOLOGIES INC. para nuestro mercado local a través de las distintas plataformas disponibles (Appstore, Playstore, Windows Apps), hasta tanto se resuelva el  fondo de la cuestión.

Señalaron que esta situación provoca una grave lesión en el derecho a trabajar (Arts. 43 CCABA y 14 de la CN), y en la igualdad de las cargas públicas (arts. 36 y 51 CCABA y 16 CN) de todos los trabajadores que integran el sindicato como así también de los propietarios de las licencias de taxi afiliados a las Cámaras Empresarias y coloca arbitraria e ilegítimamente  a  los conductores asociados a la empresa UBER y a la empresa misma en mejores condiciones que el resto de los trabajadores.

Sostuvieron  que la  omisión y  abstención del GCBA de  adoptar  medidas concretas tendientes a detener, suspender y prohibir la continuidad de la prestación de la actividad no solo  lesiona  el ordenamiento jurídico vigente sino que causa una afectación  inminente en el  derecho a trabajar de todos aquellos que cumplen  con  las normas locales y se someten  a  un sin fin de obligaciones y deberes que impone  la Ciudad para realizar  la  actividad,  circunstancia  que no les permite competir en idénticas condiciones con quienes pretenden desarrollarla sin ninguna exigencia. Manifestaron que el GCBA  permite que se continúe con el despliegue de publicidad y con la efectiva prestación del servicio de la empresa UBER a  modo de “prueba” con el objetivo de captar un mayor número de socios que presten el referido servicio.

En este sentido, adujeron que a través de la página web de la empresa se invita a los particulares a prestar el servicio bajo la modalidad de “prueba piloto” sujeto únicamente a las condiciones allí establecidas, como así también, los medios de telecomunicación,  internet y redes sociales que reproducen las manifestaciones de la empresa.

Expresaron que UBER  no solo  no tributaría  en  la  Ciudad  sino  tampoco en la Nación dado que no está radicada en el país ni posee autorización legal para funcionar y que la clave del servicio que ofrece es que las tarifas resultan más bajas puesto que no realizan aporte previsional alguno, no poseen seguros de transporte ni tiene obligaciones tributarias como sociedad, ni está sujeta a la  tarifa prevista por el GCBA aplicable a los taxis.

Así las cosas y contando con dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal al (i) mencionar la necesidad de proteger la seguridad de las personas y (ii) de cumplir,  dentro del  acotado plazo  establecido por  la  ley, con  la “reconducción de la acción” (cfr. arts. 5 y 6, ley n° 2145), y valorando además el Magistrado no solo la complejidad  de  la  pretensión  sino sus aspectos colectivos ostensibles cuyo tratamiento  y decisión  puede incidir en diferentes grupos con intereses o posiciones jurídicas encontradas, hizo lugar a la medida.

Lo vertebral de la decisión dictada radica principalmente en la protección de aspectos vinculados con la seguridad urbana, la defensa de los usuarios y consumidores, el  derecho a trabajar y de ejercer industria lícita, aspectos tributarios, conflictos  derivados del uso de las  nuevas  tecnologías y su impacto en el  sistema jurídico, la seguridad y coordinación del transporte urbano, la igualdad ante las cargas públicas, la  actuación  de  sociedades  o  empresas  extranjeras  en  el  ámbito local, los alcances  del  poder  de  policía, etc., y a estas cuestiones se pueden  agregar  otras interpretaciones  o  categorías  jurídicas  producto  del desarrollo  del contradictorio.

III. CONCLUSIÓN

Si bien la medida cautelar es provisional y está sujeta a lo que en definitiva se disponga en torno al fondo del asunto, lo cierto es que las posturas son claras y el escenario parece persuadir que más allá de la aparente dificultad que pudiera aparejar la temática, la misma es simple desde las normas actualmente vigentes –que impiden la actividad y la aplicación en forma categórica e irrefutable- y tal vez más complejo desde la óptica de la modernización de las regulaciones en el sentido de contemplar e incluir experiencia y especificidad en las adecuaciones que quepan introducir en virtud de las modernas tecnologías que se pretenden imponer en el mundo y puntualmente en la República Argentina.

Estimo pueril asimismo la pretendida aplicación del precepto contenido en el Art. 1280 del Código Civil y Comercial de la Nación (T.O Ley Nro. 26.994 BO. 07/10/2014) puesto que el Art. 1281 del mismo catálogo exceptúa lo dispuesto en leyes especiales, y en el caso dicha norma específica es precisamente la Ley 3622 del Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Lamentablemente, la desconfianza de la gente en las instituciones lleva a la creencia en las opiniones que otros desconocidos y “anónimos” pueden poner en la red de internet y de eso nos tenemos que hacer cargo los auxiliares de la justicia. Por qué la gente descree del estado y su contralor y prefiere una empresa ilegal−para comprender esto bastan recordar los casos “KEIVIS”; “CROMAÑÓN”; TRAGEDIA DE ONCE” y tantos otros− legitimándola con su uso.

Considero que de ninguna manera podría seguir operando esta empresa que no se adapta ni ajusta a los parámetros vigentes, leyes y regulaciones específicas para el transporte público de pasajeros. Ello comprende, todas las responsabilidades individuales y colectivas que pudieran emanar de las distintas contingencias que son de público y notorio conocimiento y que provienen del uso de este tipo de contratación entre un particular y una empresa. Asimismo, el anonimato y el desprecio por las normativas nacionales vigentes, en cuanto a la inscripción societaria y a su respectiva tributación, y la falta de conocimiento del personal que debiera estar inscripto y registrado por un órgano que convalide la aptitud psicofísica de los conductores siendo evaluados éstos en un hospital público−en pie de igualdad con el resto de los choferes y/o transportistas y en cumplimiento de las regulaciones vigentes− no hace más que exponer a la sociedad toda a riesgos innecesarios que lamentablemente han sentado jurisprudencia en infinidad de casos delictivos perpetrados por taxistas sin licencia en muchos casos (violaciones, abusos, secuestros extorsivos, homicidios, etc.)

En relación a lo expuesto precedentemente, y en un párrafo aparte he de decir que, todos los riesgos mencionados se encuentran estrechamente vinculados con los eventuales delitos informáticos que pueden devenir de la falta de control tanto a la empresa, como a sus dependientes, y lo más relevante es el control de la aplicación tecnológica que utiliza la compañía y la seguridad jurídica que ofrece la misma respecto a la intimidad, preservación de los datos, conexión encriptada, no almacenamiento de datos personales y financieros, y la vinculación de éstos entre sí, también y no menos importante es el historial con datos sobre la geo-localización del cliente y sus diversos destinos, material sumamente sensible toda vez que, quienes nos manejamos en el ámbito criminal penal sabemos que existen sujetos que cometen delitos con este tipo de información tan minuciosa y delicada. Considero que particularmente en nuestro país no están dadas las garantías sociales −me refiero a conductas socialmente aceptadas y respetadas por la comunidad toda, respeto por las normas−ni jurídicas, dado que no existen suficientes organismos judiciales especializados en delitos informáticos para investigar y perseguir eficientemente este tipo de crímenes. Por ello, este modo de transacciones que comprometen la seguridad depersonas físicas no sólo en el plano virtual si no que combinan las operaciones comerciales desde dispositivos−en el ámbito de la web− con el contacto real con las personas o clientes a ser transportados. Un tema complejo y con infinidad de extremos a regularse, no porque no exista normativa vigente, entiendo que innovaciones en materia tecnológica y nuevas empresas vinculadas a éstas requieren una especial atención y necesidad de análisis de las ventajas y desventajas de la misma como de asistencia de fuentes de derecho nacional e internacional y posibilidad de ser llevadas a cabo en el contexto socio-histórico en el que nos toca vivir. En mi opinión, no es idéntica la conducta del mismo sujeto −ciudadano argentino− bajo jurisdicción norteamericana que bajo jurisdicción argentina, y no podemos dejar de observar esto, en este punto me permito hacer una reflexión acerca de cuán riguroso es nuestro sistema judicial para poner límites a su población, o de cuánto respeto la sociedad le tiene al sistema punitivo. Considero que es una experiencia para países con mayor educación y respeto por las normas que el nuestro.

V. BIBLIOGRAFÍA

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN y legislación complementaria.
CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA.
CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES.