Por Virginia Brause Jiménez de Aréchaga
Jiménez de Arechaga, Viana, Brause (Uruguay)

A diario los uruguayos somos testigos de nuevas franquicias que desembarcan en nuestro país. Según datos de la Cámara Uruguaya de Franquicias, en el mundo se abre una franquicia cada cuatro minutos.

 ¿Cuál es la fórmula de este éxito?

Para el cliente es la previsibilidad del producto a consumir. Cuando un cliente entra en una franquicia, sabe exactamente lo que le va a pasar, eliminando esa angustia de lo imprevisible tan incómoda para la naturaleza humana. Entrar en una franquicia como cliente supone seguridad. Pues un cliente “sabe” lo que va a encontrar detrás de un rótulo y un diseño propio.

¿Esa seguridad también la pueden adquirir el franquiciante y el franquiciado?

Entendemos que sí, en la medida que celebren un contrato de franquicia escrito. Un contrato de franquicia donde se estableza con claridad cuál es el alcance de la relación entre el franquiciante y el franquiciado, donde se establezca la razones por qué el franquiciante acepta permitirle al franquiciado operar la franquicia, usar la marca de fábrica y vender los productos o prestar los servicios con los máximos estándares de calidad impuesto por el franquiciante. Por su parte, se deberá establecer cuáles son los derechos que paga el franquiciante por explotar la marca del franquiciado, cuáles son las regalías que pagará, así como que se hará cargo de todos los costos de la puesta en marcha del negocio.

También se deberá establecer las limitaciones en la actividad de las partes (para el franquiciante, no dar otras franquicias a terceros en la zona del franquiciado; para el franquiciado, la prohibición de competir directa o indirectamente en otros negocios), así como cuáles son las reglas que deberán respetar las partes en caso de terminación del contrato de franquicia.

El regular todos estos aspectos permitirá a las partes resolver de una forma amigable los conflictos que puedan surgir durante la relación comercial, facilitando el logro de acuerdos que redundarán en beneficio para ambas partes. Pues, parafraseando el refrán popular, “más vale prevenir que pleitear”.

Aspectos que no pueden faltar en el Contrato de Franquicia Comercial:

Si bien cada negocio es un mundo y, por tanto, el Contrato deberá ser cuidadosamente redactado, de manera de reflejar esa realidad negocial concreta, a continuación brindamos algunos de los principales temas que conviene incluir en el Contrato de Franquicia Comercial:

1) Derechos. Se debe pactar que el franquiciante le otorga al franquiciado el derecho a explotar el negocio de comercialización según el Contrato de Franquicia, el derecho a conocer el “know how” específico y el de recibir en forma continua asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. Se deberá establecer que el uso del nombre se autoriza únicamente para la explotación del negocio de comercialización. Se debe pactar que es una obligación principal del franquiciado el cumplir con los estándares de calidad fijados por el franquiciante, puesto que está en la esencia misma del Contrato de Franquicia que el franquiciado debe hacer uso del nombre y del negocio de comercialización franquiciado de modo de no dañar su prestigio e integridad. A su vez, se deberá establecer el derecho del franquiciante de inspeccionar el local del franquiciado y examinar sus libros contables, declaraciones impositivas y previsionales, entre otros.

2) La zona dentro de la que se logra exclusividad. Se sugiere prever que el franquiciado explotará el negocio de comercialización franquiciado exclusivamente desde el local comercial; debiendo mantener al día todos los permisos y habilitaciones para la explotación del negocio. Se recomienda pactar la prohibición del franquiciante de otorgar otra franquicia en la zona del franquiciado, mientras el Contrato de Franquicia esté vigente.

3) No competencia del franquiciado: Se sugiere prohibir al franquiciado que explote, por sí o por terceros, directa o indirectamente, en la zona o fuera de ella, negocios similares o iguales al negocio de comercialización franquiciado, durante la vida del contrato. Se puede acordar que esta prohibición se mantenga aún vencido el contrato, durante un plazo a pactar.

4) Contraprestación. Se deberá tener presente que el franquiciante está impedido por ley de fijar los precios que el franquiciado cobrará a sus clientes. Puede sugerir, en cambio, pautas acerca de los precios para que sean competitivos respecto a su plaza.

5) Publicidad. Lo habitual es que al franquiciado se le exija cumplir con los requerimientos de publicidad para el negocio de comercialización que el franquiciante le exija, costo que será de cargo del franquiciado. A su vez, el franquiciado no podrá realizar ninguna publicidad del negocio, sin la aprobación del franquiciante.

6) Mantenimiento y reparaciones: Se sugiere establecer la obligación del franquiciado de mantener el local comercial en perfectas condiciones de funcionamiento y conservación; cuyas instalaciones deberán adecuarse al diseño propio del negocio de comercialización franquiciado.

7) Seguros. Conviene que el contrato de franquicia requiera al franquiciado como mínimo, que tenga seguro por daños a terceros, indemnización por accidentes de trabajo y un seguro sobre daños a bienes inmateriales y especifique coberturas mínimas. El franquiciante debiera figurar como coasegurado, recibir una copia de la póliza y ser notificado en caso de anulación.

8) Rescisión. Derechos y obligaciones de las partes al expirar o rescindirse el contrato. Se deben establecer expresamente cuáles son las causas que provocan la rescisión del Contrato de Franquicia. En caso que ello ocurra, el franquiciado deberá abandonar inmediatamente el uso del nombre, descontinuar con la explotación del negocio de comercialización franquiciado, devolver las insignias y demás carteles, abonar inmediatamente todas las sumas adeudadas al franquiciante así como modificar las instalaciones del local (así evitar confusiones en los consumidores).

9) Transferibilidad del interés. Se sugiere establecer que si el franquiciado quiere vender su franquicia, el franquiciante no pueda oponerse injustificadamente; en todo caso, el nuevo comprador deberá haberse capacitado.

10) Fallecimiento y/o incapacidad del franquiciado; caso de insolvencia. Conviene pactar qué sucederá en caso que el franquiciado fallezca o se incapacite; así como en caso que su empresa se encuentre en estado de insolvencia. Cuáles son las condiciones para que los sucesores pueden operar el negocio o venderlo y en qué condiciones el franquiciante puede comprarlo.

11) Contratista independiente. Se debe establecer que el franquiciante y el franquiciado son dos empresas independientes, no existiendo ninguna relación de sociedad, empleo, representación, que no sea la del contrato de franquicia comercial. En conclusión, el franquiciado será el único responsable por las obligaciones que contraiga. En el mismo sentido, las relaciones del franquiciado con su personal, proveedores, con el Estado, el Fisco, son inoponibles al franquiciante. En materia tributaria, se deberá prever que los impuestos creados o a crearse corren por cuenta del franquiciado.

12) Confidencialidad: Se debe prever que el franquiciado deberá guardar reserva de toda información, documentación, balances, facturas, (“know-how”) que hubiera adquirido por la explotación del negocio franquiciado, durante la vida del contrato y es bueno que se establezca un plazo de reserva aún vencido el contrato. Esta información se podrá brindar sólo con la previa autorización del franquiciante.

En este sentido, es importante establecer en el contrato cómo se procederá en caso que un Juez intime al franquiciado (y eventualmente también al franquiciante) a la agregación del Contrato de Franquicia y demás documentos comerciales.

Existe una sentencia reciente de un Tribunal de Apelaciones en lo Civil de nuestro país en la que, ante un reclamo de consumidores donde éstos alegaron un incumplimiento de un franquiciado, reclamaron daños y perjuicios contra el franquiciado (empresa con la que contrataron), pero también contra el franquiciante (que en los hechos es un tercero en la relación).

El Tribunal intimó al franquiciado y al franquiciante a que agregaran en el expediente el Contrato de Franquicia. Tanto el franquiciado como el franquiciante se presentaron a defender sus derechos y cumplieron con todas las etapas del proceso. No obstante, el Tribunal concluyó que por el solo hecho que las empresas no hubieran agregado al expediente copia del Contrato de Franquicia (lo que, consideraron los Jueces de primera y de segunda instancia en sus fallos que les impidió poder determinar si existía control por el franquiciante y cómo el mismo se efectivizaba), tanto el franquiciante como el franquiciado habían actuado con “ausencia de colaboración” en el juicio. Por tal motivo, fueron ambos condenados al pago de los daños y perjuicios reclamados por los consumidores.

Dos reflexiones finales: la primera, entiendo que si las empresas demandadas hubieran presentado el Contrato de Franquicia en el expediente, habiendo previamente testado (es decir “tachado”) todas aquellas cláusulas que libremente pudieran considerar que son confidenciales, el Juez no hubiera podido alegar ausencia de colaboración y, por tanto, es probable que el franquiciante no hubiera sido responsabilizado frente a un incumplimiento del franquiciado. La segunda, la existencia de sentencias como la que se comenta reafirma mi convicción de lo importante que es tener un Contrato de Franquicia escrito.