Por Ariel Alejandro Di Bártolo y Lucio Rodrigo Gaitan (*)

Hemos leído con cierta sorpresa algunos trabajos publicados ultimamente, donde luego de un breve análisis sobre el proyecto de modificación a la Ley de Hidrocarburos, se concluía con firmeza que seguramente la misma atraería mayores inversiones en la industria de los Hidrocarburos,particularmente en la Provincias que cuentan con dichos recursos naturales. Como consecuencia de esto, nos pareció interesante, comentary publicar una breve mirada sobre el texto del Proyecto y sus posibles consecuencias que difieren de lo que hemos estamos leyendo.

En primer lugar, cabe decir que a nuestro criterio, la industria de los Hidrocarburos no ha sufrido una particular sequía de inversiones en estos últimos tiempos.

Lo que efectivamente ha ocurrido, es que la coyuntura jurídica, tributaria, fiscal y económica del país en estos últimos años, ha generado que los inversores extranjeros (incluyendo todas las industrias), no encuentran atractivo al país y busquen otras jurisdicciones para realizar inversiones. En dicha inteligencia, siempre se señala desde distintos sectores que la tanta veces nombrada “seguridad jurídica” es uno de los factores que las empresas del exterior tienen en cuenta al momento de tomar una decisión de negocios. Flaco favor se le hace a esa “seguridad jurídica” si una Ley tan relevante por su impacto económico es modificada por un mismo Gobierno en el año 2007 y nuevamente en el año 2014, a través de “parches” y no con una reforma real, profunda y actualizada de la materia, como creemos debería hacerse

Queremos decir con esto, que más allá de que compartimos varios de los puntos que trata el Proyecto de Ley (en otros no estamos de acuerdo como veremos), nos parece que se debió efectuar un debate más profundo, con acuerdos políticos más extensos y producir una reforma real y completa a la Ley 17.319, dictada en el año 1967 mirando principalmente el futuro desarrollo de la industria.

Asimismo, creemos que esta reforma es un paso atrás a los principios federales de nuestra Nación y de autonomía de la Provincias, que inspiraron el “Acuerdo Federal de los Hidrocarburos” y la Ley 26.197.

Es importante recordar que en el año 2007 y previo acuerdo con los gobernadores de las provincias con recursos hidrocarburiferos, se sancionó la Ley 26.197 (denominada popularmente como la “Ley Corta”), en la cual principalmentese reafirma el principio establecido en el artículo 124 de la Constitución Nacional que reconoció a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, y como hemos adelantado, el proyecto contempla cuestiones negativas y positivas.

Este breve trabajo solo analiza algunos puntos clave que entedemos deben ser modificados por sus graves consecuencias, sobre todo para las poblaciones provinciales que gozan de los beneficios de la explotación de éstos recursos.

Sin perjuicio de ello, rescatamos particularmente, la creación de la Concesión de Explotación No Convencional y el tratamiento de esta materia y la inclusión en el regimen promocional establecido mediante el Decreto Nro. 929/2013 de determinados proyectos de inversión (aunque no estamos de acuerdo con el monto de inversión establecido, ya que deja afuera a muchas empresas nacionales e internaciones de menor envergadura que pueden lograr mejores resultados que las grandes empresas y que no son alcanzadas por este régimen promocional).

Como hemos dicho, queremos señalar algnuos puntos clave del Proyecto que creemos deben ser nuevamente analizados.

i) La eliminación del límite para ser titular de más de cinco permisos de explotación en forma directa o indirecta (art. 35) y de más de cinco concesiones de explotación, ya directa o indirectamente y cualquier sea su origen (art. 34).

Si bien, compartimos que el límite de cinco permisos o concesiones  podría ser un límite arbitrario en la actualidad, es importante establecer mecanismos que permitan la libre competencia entre empresas y que favorezcan las inversiones, por lo que este puntomerecía un mejor debatey tratamiento y no solo eliminar directamente del texto los límites.Sin perjuicio, de esto, entendemos que la Comisión Nacional de Defensa de la Competenciaejercerá su contralor y verificará estas circunstancias a partir de que se sancione la reforma a la Ley.

ii) La “eliminación” de las empresas estatales provinciales y nacionales a efectos de poder explotar reservas a través del mecanismo denominado  “acarreo”.

Este mecanismo muy típico en la industria, permite que las Provincias (dueñas de los recursos), a través de sus empresas estatales, se asocien con las empresas privadas, que en definitiva invierten por las dos. Asimismo, y como consecuencia de la inversión realizada, la empresa estatal devuelve la inversión a partir del producido del recurso. Contrario a ello, la reforma, elimina directamente la posibilidad de establecer en el futuro nuevas áreas reservadas a favor de entidades o empresas públicas o con participación estatal, cualquiera fuera su forma jurídica.

Asimismo, la reforma establece que las áreas que a la fecha hayan sido reservadas en favor de entidades o empresas provinciales con participación estatal, pero que a la fecha no cuenten con contratos de asociación con terceros, quedan liberadas, ya que de conformidad con el nuevo texto, dichas empresas solo pueden realizar esquemas asociativos, en los cuales la participación de dichas entidades o empresas provinciales durante la etapa de desarrollo sea proporcional a las inversiones comprometidas y que efectivamente sean realizadas por ellas.

Más allá de la pobreza técnica en la redacción del  nuevo “art. 91 bis.”, entendemos que éste artículo, representa uno de los puntos más controvertidos y polémicos del Proyecto.

En efecto, es aquí en donde resulta evidente el avasallamiento sobre la autonomía de las Provincias, teniendo en cuenta que existe una clara y expresa reducción en sus ingresos. Hay que dejar claro que, se perjudica a los habitantes de las provincias petroleras. Los dividendos recibidos a través de estas empresas provinciales tienen un fin claramente social, que es aplicado a través de los presupuestos provinciales.

La propia exposición de motivos de este Proyecto y la Ley 26.741 establecen la búsqueda de garantizar el desarrollo económico, con equidad social, la creación de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y las regiones.

Resulta absolutamente contradictorio con estos principios, eliminar una de las fuentes más genuinas de ingresos que tienen esas Provincias, a través del aprovechamiento de sus recursos naturales y de sus propias empresas.

Recordemos que las empresas estatales provinciales no sólo persiguen la rentabilidad en la actividad sino que además, poseen un fin social coincidente con los preceptos mencionados anteriormente, que como consecuencia de la nueva norma se verán claramente perjudicados.

En nuestra opinión esta norma viola lo dispuesto por el art. 124 de la Constitución Nacional y lo dispuesto por la ley 26.197. Teniendo en cuenta esto, es probable que este artículo sea cuestionado judicialmente.

iii) La redacción del nuevo artículo 91 bis, parece prohibir que en el futuro se reserven nuevas áreas a favor de YPF.

Imaginamos que se trata de un error de redacción y no del espíritu de la norma, pero de la simple lectura de la primera parte del artículo 91 bis, debería entenderse, que tampoco se le pueden asignar en el futuro reserva de nuevas áreas a YPF.

El artículo referido establece que: “Las Provincias y el Estado Nacional, cada uno con relación a la exploración y explotación de los recursos hidrocarburíferos de su dominio, no establecerán en el futuro nuevas áreas reservadas a favor de entidades o empresas públicas  o con participación estatal, cualquiera fuera su forma jurídica”.

Como sabemos YPF es una sociedad anónima en la cual el estado nacional y las provincias petroleras tienen participación en su capital social.

En dicha inteligencia, parece claro que sería uno de los destinatarios de esta norma y en consecuencia, se encuentra prohibido que se le reserven en el futuro nuevas áreas para que sean explotadas por dicha empresa.

Asimismo, el artículo 96 de la Ley 17.319 y que no se ha reformado o modificado en este Proyecto, manteniendo su redacción originariaestablece que: “A los efectos de la presente ley se entenderá por empresas estatales a Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Gas del Estado y aquellas que con, con cualquier forma jurídica y bajo contralor permanente del Estado, la sucedan o reemplacen en el ejercicio de sus actuales actividades”.

Atento a que claramente YPF es una sociedad anónima controlada permanentemente por distintos organismos del Estado, entendemos que la combinación de ambos artículos no solo es poco feliz, sino que puede permitirle a otras empresas privadas hacer valer lo dispuesto en la norma y evitar que en el futuro se le asignen zonas de exploración y explotación a YPF.

Evidentemente, las normas aludidas chocan expresamente con las intenciones de la Ley 26.741 que declara de interés público nacional y como objetivo prioritario de la República Argentina el logro del autoabastecimiento y comercialización de hidrocarburos.

Asimismo, colisionan también, con la tan ansiada soberanía energética en manos de una YPF estatal recuperada al efecto. Recordemos que uno de los preceptos fundamentales que motivo la recuperación de la empresa fue la obtención de los beneficios por parte del Estado por la explotación de los recursos que le pertenecen, sean en el ámbito de las Provincias o de la Nación.   

Conclusiones.

Como se ha dicho, la técnica legislativa y la redacción de las normas son sumamente cuestionables e imperdonables en una Ley de esta magnitud, principalmente por los efectos que éste acto legislativo produce sobre la vida económica de las provincias y de la nación.

Sin perjuicio de ello, entendemos que la reforma, si bien contiene algunas buenas intenciones, avasalla principios federales y contradice los conceptos que motivaron la primera reforma de la Ley originaria en el año 2007 denominada “Ley Corta”.

Asimismo, estimamos importante destacar que a nuestro juicio, los impulsores de la reforma, o el Gobierno actual, debió analizar la concreción de una nueva legislación de hidrocarburos unificada, a efectos de evitar las remisiones o la vigencia de una ley sancionada allá por los años 70.

Las modificaciones propuestas a la Ley de Hidrocarburos representan un parche más, que obedece a la actualidad económica y principalmente a la falta de divisas que existen en el país.

No se encuentran motivos realmente válidos que justifiquen prácticamente la eliminación de las empresas estatales provinciales cuando fue el mismo gobierno que en el 2007 busco otorgarles directa o indirectamente un impulso a las mismas con la sanción de la Ley Corta.
No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, el régimen de promoción que se establece en el Decreto Nro. 929/2013 que hace propio la nueva Ley, es una clara demostración de que la falta de inversiones en nuestra Nación no obedece o no se encuentra relacionada con la rentabilidad que puedan llegar a tener las empresas, sino que por el contrario obedece, por ejemplo,  a la falta de seguridad jurídica y a la prohibición de girar divisas que conlleva la prohibición de girar dividendos a la empresa que lo pudiese realizar en nuestro país.

Además entendemos que las provincias, con la sanción de ésta norma vienen a ceder de alguna manera la potestad que tenían sobre algunas cuestiones ya analizadas en el presente y abren paso hacia un centralismo contrario al federalismo dispuesto en el Art. 1 de nuestra Constitución Nacional.

En dicha inteligencia, hubiese significado un mensaje claro y saludable hacia los posibles inversores en la industria sean nacionales o internacionales, la creación y promulgación de una norma que unifique la legislación correspondiente a hidrocarburos permitiendo de esta manera mirar o promover el desarrollo de la industria planificando el mismo en la actualidad y futuro.

En definitiva, creemos que si bien el régimen de promoción y beneficios que la Ley establece es positivo, como ya lo dijimos anteriormente es insuficiente y se encuentra a mitad de camino ya que la falta de inversión no obedece solamente a estas cuestiones.

(*) Socios de DBG&M -Di BártoloGaitanMencarini-