El art. 438 CCyCN determina que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de aquel, ya sea cuando el divorcio se peticiona unilateralmente o de forma conjunta. Emergen, entonces, diferentes supuestos posibles:

1. Solicitud unilateral por uno de los cónyuges: Es ineludible una propuesta de solución a cada cuestión que necesite ser organizada y/o decidida en orden a la inminente disolución del vínculo. En este caso, se correrá traslado al otro cónyuge de la demanda y de la propuesta reguladora arrimada, pudiendo aquel aceptarla o realizar una contrapropuesta. Si es aceptada, lo que fue "propuesta" se trasformará en "convenio" por el acuerdo de partes.

2. Solicitud conjunta: debe presentarse un convenio regulador acordado por ambas partes, ya sea en negociaciones privadas o con intervención de mediador.

3. Solicitud conjunta sin acuerdo: sería viable la petición conjunta de la disolución del vínculo con presentación de propuestas por separado. Tal vez haya coincidencias parciales, por lo que podrá acordarse sobre ellas, pero se deberán efectuar nuevas propuestas sobre las no consensuadas[1].

De conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, el contenido del convenio regulador estará diseñado por aquello que determinen los cónyuges. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria. Pueden incluirse otras cuestiones de interés de los cónyuges (art. 439 CCyCN).

El convenio regulador homologado tendrá fuerza ejecutiva, pero la aprobación es condición de eficacia, no de validez. O sea que, si el convenio hubiese sido privado y no fue presentado en el proceso, esto le privaría de eficacia procesal, pero no la perdería como negocio jurídico bilateral, aceptado y reconocido por las partes, pues media consentimiento, objeto y causa y no hay obstáculo para su eficacia, es decir, que resulta obligatorio para las partes. Es decir, que sería una manifestación de voluntad que obliga a sus firmantes, pero en caso de incumplimiento no podría pedirse su ejecución directamente, como si estuviera homologado, sino hacerlo valer en un proceso ordinario.

Por otra parte, cabe destacar que el Código efectúa una clara división con relación a los tópicos que deberán ser tratados en el convenio o propuesta reguladora: por un lado, encontramos todo lo atinente a la esfera patrimonial o de contenido económico constituido entre los cónyuges durante la vida en común y, por el otro, lo que respecta a los hijos involucrados en la ruptura matrimonial (ejercicio de la responsabilidad parental, el régimen de comunicación y la prestación alimentaria). En este sentido es coherente sostener que, por una parte, se otorga supremacía a la autonomía de la voluntad de los contrayentes, pero, por otra, no de manera absoluta. Las cuestiones que refieren a los hijos menores de edad, o mayores pero con discapacidad, son objeto de mayor contralor, por ser de orden público. Los acuerdos no deben lesionar la igualdad de los cónyuges ni el interés de los hijos menores o incapaces o con capacidad restringida (art. 32 CCyCN). Es así que, en lo patrimonial, existe una mayor libertad para acordar entre los esposos que con relación a los hijos. Las funciones de la responsabilidad parental podrán ser reordenadas, pero no se extinguen con la separación y sus deberes son indisponibles con sustento en la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, no habrá homologación automática alguna[2] , sino que, muy por el contrario, el examen que realizará el magistrado sobre las disposiciones del convenio o de las propuestas incluso puede implicar el rechazo del visto bueno "[...] si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar [...]" (art. 438CCyCN). A mayor abundamiento, no solamente se requerirá la vista de la figura pública tutelar de menores o personas con apoyo a la capacidad, sino que el juez puede exigir al obligado que otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio si considera que no están dadas las condiciones para aprobarlo sin riesgo de que lo convenido luego no se cumpla en la realidad.

Puede suceder que el juez considere improcedente la homologación por advertir la presencia de un vicio de la voluntad (arts. 265, 271 o 276 y concs. CCyCN) o del vicio de lesión (art. 332 CCyCN). Aquí tomará especial relevancia la actitud del magistrado, quien tendrá en sus manos la posibilidad de evitar la consumación de un acto inequitativo. En tales casos, el juez deberá intervenir para lograr que el convenio no posea anormalidades que atenten contra los principios de igualdad, libertad y solidaridad que informan el régimen matrimonial.

El art. 440 CCyCN prevé la revisión del convenio homologado o de la decisión judicial si la situación se ha modificado sustancialmente. Este es un concepto jurídico indeterminado, pues no indica qué debe entenderse por alteración sustancial de circunstancias. La modificación del convenio supone la invocación de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de aprobarse el convenio, no los existentes pero ignorados o de los que se tenía conocimiento erróneo que pueden posibilitar impugnar la validez del convenio por vicio de consentimiento.

Sólo podrá efectivizarse tal revisión en los casos donde existe real modificación de la situación que se tuvo en miras al resolver o acordar de tal o cual forma, que amerite una nueva tutela. Es decir, cuando afecte seriamente la situación familiar o la de los hijos menores, o, en materia alimentaria, si varían sustancialmente la situación del alimentante o la del alimentado. De lo contrario la revisión no será procedente.

En el mundo de los negocios el rol de las empresas familiares es cada vez es más significativo. Se dice que en la República Argentina hay cerca de un millón de empresas familiares y que éstas constituyen una mayoría cercana al ochenta por ciento[3]. Este porcentaje no es muy diferente al del resto de los países occidentales.

Este breve panorama nos muestra la realidad de que, frente al fin de una unión matrimonial, es frecuente que nos encontremos con activos de calificación ganancial que integren una unidad productiva familiar. También que, junto con los roles de cónyuges y progenitores, los esposos compartan espacios de trabajo y emprendimientos productivos. Esto implica que un divorcio puede tener un impacto destructivo sobre la empresa familiar o bien que puede utilizarse como punto de partida para una planificación económica eficiente que incluya acuerdos de trabajo y de sucesión tanto en la propiedad como en la administración de la unidad productiva.

Para empezar, debe tenerse en consideración la posibilidad de optar por el "régimen de comunidad de bienes" o el "régimen de separación de bienes" que los cónyuges poseen desde la celebración del matrimonio y durante la vigencia de este[4]. De la opción dependerán no solamente la calificación de los bienes sino la gama de acuerdos que los cónyuges podrán celebrar durante la vigencia del vínculo y al finalizarlo. La asunción de cada esquema difiere notablemente en orden a la estructuración de la planificación patrimonial de la empresa familiar, ya que las consecuencias jurídicas (y eventualmente la posibilidad de extinción del vínculo mediante un divorcio) difieren en cada uno de los sistemas.

Incluso uno de los elementos o herramientas legales en orden a la planificación patrimonial puede ser, justamente, cambiar el régimen de bienes que tenga el matrimonio. Recuérdese que la opción por uno de los regímenes matrimoniales no es inmutable sino que puede ser modificado por ambos cónyuges (art. 449, CCyCN). En el régimen de separación de bienes los cónyuges podrían celebrar la más variada gama de contratos. Ello está permitido actualmente bajo el velo del art. 1002, inc. d) CCyCN.

En el ámbito empresarial, es de suma utilidad la aplicación del art. 27 LGS que permite a los cónyuges integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV[5]. Los cónyuges pueden integrar sociedades de cualquier tipo sin importar la estructura legal, sin limitantes en función de la responsabilidad limitada o ilimitad del tipo escogido.

Tomando en consideración la amplitud en la libertad de contratar, la gama de vehículos societarios disponibles, el convenio regulador puede utilizarse con eficiencia para pensar la continuidad de una empresa familiar más allá de la ruptura sentimental entre esposos. Es así que los cónyuges, al pensar en su separación patrimonial o en el fin del vínculo, podrían elegir, entre otras alternativas, en función de la estructura familiar total: (i) Transferir la explotación productiva o las participaciones societarias a uno o a todos los hijos; (ii) La constitución de un fideicomiso inter vivos transfiriendo a un fiduciario para te o todos los bienes que integran el acervo ganancial, variando los beneficiarios y condiciones del contrato; (iii) transferir a otro sus derechos sobre la explotación productiva o participaciones societarias, o efectuar tal transferencia en calidad de donación a los hijos comunes; e inclusive (iv) incorporar en el convenio acuerdos para societarios como un protocolo de familia.

En síntesis, el convenio regulador puede ser la oportunidad de que los ex cónyuges rediseñen la estructura del negocio familiar, incluyendo disposiciones referidas al traspaso de la administración o propiedad a sus hijos. Suele ser un elemento motivador para la resolución de conflictos matrimoniales la propuesta de canalizar lo generado en la vida en común a favor de los hijos. Así se asegura que los activos no pasarán a manos de terceros y se ejerce con eficiencia la planificación patrimonial y sucesoria de ambos.