Que en la reciente causa 5153/2016 – “CH. V. c/ OSDE BINARIO y otro s/amparo de salud” la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal resolvió con fecha 4 de mayo del 2017 una medida cautelar a favor de un paciente oncológico que requería el suministro de un medicamento no aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica –ANMATpara la indicación que le fuera requerida.

Que en la causa mencionada, la parte actora, quien presenta 72 años de edad, y padece de cáncer linfoma no hodgkin, con diagnóstico de linfoma del manto blastoide y antecedentes de linfoma e hipertensión,inicia acción de amparo -con medida cautelar- contra la Superintendencia de Servicios de Salud y contra la Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- a fin de que le otorguen una medicación para combatir dicha enfermedad, cada dos meses.

Manifiesta, que según indicación de su médica tratante, la droga solicitadaha sido suministrada durante el tratamiento de quimioterapia que realizó y que debe continuar necesariamente aplicándosela para el correcto mantenimiento de la enfermedad, toda vez que la remisión completa se considera luego de dos años sin recidivas.

Analizada las prescripciones médicas, y la documentación acompañada por el amparista, el tribunal de primera instancia, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, ordenando a OSDE a que arbitre en el plazo de tres días, los medios necesarios para que tenga cobertura del 100% (cien por ciento) del medicamento solicitado.

Dicha resolución, generó la apelación de la parte demandada, quien se agravió de la obligación que el tribunal de primera instancia le impuso, argumentado que el medicamento solicitado por el accionante no se encontraba aprobado por la ANMAT, por lo que se apartó de la normativa legal vigente. Por último manifestó que no se encontraban reunidos los requisitos esenciales para este tipo de medidas, y cuestionó el carácter innovativo de la medida cautelar.

Como consecuencia de la apelación mencionada, llega la presente causa a conocimiento de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal, quien resuelve que sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Destaca que no se ha cuestionado en autos que la amparista tiene 72 años de edad; ni que es afiliada a OSDE BINARIO; como tampoco la enfermedad que padece. Sin embargo, remarca que se encuentra discutido, que el medicamento indicado por la profesional del amparista sea el recomendado para tratar la enfermedad que padece aquella.

Así las cosas, para resolver la cuestión tratada, la Sala interviniente recuerda previo a la resolución que “las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra” (conf. Di Iorio, J., "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", LL 1978-B-826; esta Cámara, Sala III, causa nro.- 9.334 del 26.6.92). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas nros. 1.934/01 del 5.04.01; 4.007/07 del 20.11.08; 7.504/09 del 13.10.09; 4.189/08 del 28.08.08; 210/10 del 31.03.11; 2657/12 del 5.7.12, entre muchas otras; Sala III, causas nº 7.815/01 del 30.10.01 y 5.236/91 del 29.09.92), sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un “fumusboni iuris”.- Esto es así pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-).- Por ello, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).

Al resolver la apelación deducida por la demandada, el Tribunal considera que se encuentra acreditada la verisimilitud del derecho con: i) la prescripción del medicamento por parte del profesional médico del amparista, y ii) por tratarse de un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico, cuya cobertura total de los fármacos se encuentra contemplado en la Res. MS310/2004. De la misma manera, resuelveque el peligro en la demora resulta del cuadro oncológico que padece el afiliado y la necesidad de su tratamiento sin dilaciones que pudieran incidir en eventuales secuelas de la enfermedad.

En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal entiende que las razones empleadas por la demandada respecto a la falta de aprobación de la ANMAT para el tratamiento de la enfermedad que padece, no constituyen un obstáculo válido, dada la específica prescripción del tratamiento formulada por la especialista responsable del aquél.

Finalmente, y dado que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada y evita, en cambio, el posible agravamiento de las condiciones de vida del actor, en el marco del tratamiento y control de la enfermedad que padece el amparista, el Tribunal resuelve confirmar el decisorio apelado, con costas.

En ese sentido, cabe destacar que el tribunal de alzada, consideró en el caso que nos ocupa que resultaba la procedencia de la cautelar solicitada, por haber el médico tratante indicado la misma al paciente afectado, con prescindencia de que la aprobación del medicamento por el ANMAT no hacía referencia a la enfermedad del amparista, con la finalidad de evitar el agravamiento de la condición del actor, resguardando por consiguiente el derecho a la salud.