Nuevamente sobre el encuadramiento sindical de la industria del software y servicios informáticos
Por Pablo A. Prinzo
Prinzo, Blasco Funes & Emiliani Abogados

La compleja temática vinculada al encuadramiento sindical de los trabajadores que prestan servicios para empresas dedicadas al software y servicios informáticos[1] volvió a ser materia de controversia judicial recientemente en la sentencia dictada el 16 de marzo de 2020 por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “ASOCIACIÓN GREMIAL DE COMPUTACIÓN C/ MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO DE LA NACIÓN Y OTRO S/ ACCIÓN DE AMPARO”, Expediente Nº 11.156/2019, pronunciamiento que confirmó la legalidad y vigencia de la resolución administrativa que en noviembre de 2018 había otorgado la personería gremial a la ASOCIACIÓN GREMIAL DE COMPUTACION (AGC)para representar a los trabajadores que se desempeñan en actividades propias del sector.

 

Los antecedentes del caso se sintetizan a continuación

 

Mediante resolución Nº 239 del 29/11/2018 dictada por la entonces Secretaría de Gobierno, Trabajo y Empleo del Ministerio de Producción y Trabajo (en adelante “Resolución 239”), se otorgó personería gremial a la ASOCIACION GREMIAL DE COMPUTACION sobre el ámbito de actuación personal que agrupa a los “trabajadores que desarrollen tareas de operador, programador, analista, soporte técnico, desarrollo de sistemas, centro de cómputos, técnicos” en el ámbito territorial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires.

 

Posteriormente la misma autoridad administrativa del trabajo dictó la Resolución N° 210/2018 (en adelante “Resolución 210”), que dispuso “revocar” lo resuelto en la anterior Resolución 239 por razones de “ilegitimidad”, dado que se había omitido citar a otras asociaciones sindicales a las que se estimaba interesadas en participar en dicho procedimiento. En términos concretos, fue la propia autoridad administrativa del trabajo que había otorgado la personería gremial a la AGC la que, posteriormente, decidió desandar el camino recorrido dejando sin efecto el otorgamiento de tan importante atributo, lo que indudablemente adquiere particular relevancia en el marco de un modelo sindical como el que rige legalmente en nuestro país.

 

Efectuamos en este punto un breve paréntesis para destacar que, en su momento, el dictado de la Resolución 239 generó cierta sorpresa en el ámbito laboral de las empresas informáticas, por cuanto el Sindicato beneficiario de dicha resolución no integraba el grupo de las entidades gremiales con “mera inscripción” representativas del personal del sector informático, que mayor activismo sindical habían exteriorizado en los últimos años, traducido ello en acciones diversas ante las empresas del área como peticiones de afiliación, presentaciones, solicitudes, acciones judiciales vinculadas al reconocimiento de la “mera inscripción”, intimaciones o directamente medidas de fuerza de distintas características. Tales acciones o medidas de fuerza, dispuestas por sindicatos con “mera inscripción”, estaban dirigidas a que muchas de las empresas del sector permitieran la afiliación de sus empleados en dichas entidades sindicales, les reconocieran representatividad o –lisa y llanamente- se avinieran a suscribir convenios colectivos de trabajo de empresa, como finalmente terminó sucediendo, para dar un ejemplo concreto, con la Unión Informática. A ello se agregó –y este es un dato no menor sobre el cual volveremos más adelante- que ya existía un sindicato con personería gremial que se había arrogado la representatividad de un sector de la población laboral en cuestión, cual es la UTSA (Unión de Trabajadores de Sociedades de Autores y Afines de la República Argentina)siendo que ni dicha entidad ni ninguno de los restantes sindicatos con mera inscripción gremial vinculados al sector de la tecnología y el software, había sido convocado al expediente administrativo en cuyo seno se otorgó la personería gremial a la AGC.

 

Continuando con el relato de los antecedentes del caso, cabe señalar que la AGC interpuso una acción de amparo contra la Resolución 210, en los términos de los artículos 23, 25, 47, 61, 63 y normas concordantes de la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551 (en adelante LAS) por considerar que la Resolución N° 210es nula de nulidad absoluta e insanable por ilegítima y arbitraria, por tener el vicio de incompetencia al carecer el Ministerio de atributos para dejar sin efecto una personería gremial ya otorgada y asimismo por haberse omitido el requisito establecido en el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, esto es –sintéticamente dicho- haberse omitido la emisión previa de un dictamen de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, dado que el acto objeto de cuestionamiento podía afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

 

Luego de la confirmación, por decisión del tribunal de Alzada, de la vía procesal elegida (amparo) y posteriormente del trámite de la causa judicial, la magistrada de primera instancia dictó sentencia con fecha 27/11/2019 haciendo lugar a la acción promovida por AGC, revocando la Resolución N° 210 y sosteniendo la vigencia de la Resolución N° 239. El fallo de primera instancia receptó favorablemente la acción amparista ratificando la vigencia y legalidad de la personería gremial oportunamente otorgada a la AGC. Dicho pronunciamiento se basó –sintéticamente- en los siguientes fundamentos:

 

  • La Resolución 239 constituye un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad y respecto del cual no se advierte, en lo formal, una irregularidad manifiesta en los actos previos a su dictado, con la cual se consolidó la investidura en la personería gremial de la AGC.
  • La AGC cumplió con un prolongado proceso administrativo acompañando documentación conducente a acreditar el universo de trabajadores, cumplió las primeras observaciones efectuadas y obtuvo dictamen favorable de la Asesoría Legal respecto de la cantidad de trabajadores del universo que procuraba representar. Posteriormente, en el expediente administrativo, la AGC obtuvo un nuevo dictamen favorable en cuanto a la inexistencia de otra asociación sindical con personería gremial en el espacio personal y territorial, el cual aconseja otorgar la personería gremial sobre el ámbito de actuación personal que agrupa a los trabajadores que desarrollen las tareas y en el ámbito territorial que fueran descriptos en la Resolución 239. El pronunciamiento destaca que dicho dictamen fue compartido por la Directora Nacional de Asociaciones Sindicales el 27/11/2018.
  • Cumplidos los requisitos formales y obtenida la personería gremial, la AGC comienza a detentar una singular posición jurídica y dicho fundamental acto no corresponde que sea revocado, sin más y a través de un procedimiento cuestionable como el que es atacado.
  • La Resolución 210 no especifica los eventuales recursos o vías de impugnación que fueran admisibles, tal como lo ordena el artículo 40º párrafo primero del Decreto 1759/72, falencia que tampoco es subsanada mediante la notificación de dicha resolución.
  • La Resolución 210 ha obstaculizado el ejercicio regular de los derechos emergentes de la libertad sindical garantizada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y Convenio Nº 87 de la OIT.
  • La cuestión invocada en la Resolución 210, debe ser resuelta mediante la contienda de encuadramiento típica ya que estamos frente a un conflicto que trasunta una controversia intersindical de derecho entre dos o más asociaciones sindicales, “…como aparentemente surgiría del caso…” (SIC).
  • Resulta irregular deslegitimar a la única asociación que, luego de un dilatado proceso administrativo, cuenta al día de la fecha con personería gremial en el ámbito requerido, obtenido por la primigenia Resolución 239 sin que se hubiese recurrido previamente al modo específico de cotejo de afiliados cotizantes conforme el mecanismo del artículo 28 de la LAS.
  • Obrar en contrario (de lo peticionado en la acción amparista) implicaría violentar la regla de la libertad sindical y el principio de no injerencia (art. 3 Pto. 2 del Convenio 87 de la OIT), principio rector contenido en el artículo 6 de la LAS.

Contra la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación el Ministerio de Trabajo, siendo designada por sorteo la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

 

Cabe destacar que, estando ya el expediente en Cámara, la Unión Informática realizó una presentación solicitando ser integrada al proceso en carácter de tercero interesado, lo que fue desestimado por el tribunal revisor, por entender que no se configuraba el presupuesto previsto por el cuarto párrafo del art. 25 de la LAS[2], y por no existir fundamento para asumir la existencia de un vicio de nulidad en el procedimiento administrativo previo.

 

Con posterioridad a ello, la Sala II se pronunció sobre el fondo de la controversia mediante sentencia definitiva de fecha 16/03/2020 en la que, compartiendo el Dictamen presentado en autos por el Fiscal General Interino, confirmo la sentencia dictada en la anterior instancia, en todas sus partes, por compartir la conclusión arribada en la misma en el sentido de entender que el Ministerio de Trabajo no tenía facultades para válidamente dejar sin efecto una resolución de otorgamiento de personería gremial que había sido previamente otorgada por la misma autoridad administrativa del trabajo.

 

Los fundamentos de la sentencia dictada por el tribunal revisor –que en general receptan favorablemente los que integran la decisión confirmada- son sintetizados a continuación:

 

  • La AGC acompañó la documentación idónea para acreditar el universo de trabajadores que pretendía representar y asimismo, a lo largo del tiempo, fue cumplimentando las pertinentes observaciones, obteniendo dictamen favorable de la Asesoría Legal, que fuera compartido por la Directora Nacional de Asociaciones Sindicales.
  • El cotejo del expediente administrativo en el cual se dictara las resoluciones objeto de controversia no evidencia en forma clara e incuestionable la verificación de vicios trascendentes en los actos previos al dictado de la Resolución 239, con una entidad tal que autoricen a la propia Administración a revocar sus propios actos, sin petición del interesado.
  • La nulidad del otorgamiento de la personería gremial debe derivar de la falta de observación de los recaudos señalados en el artículo 25 de la LAS y tal circunstancia no aparece debidamente explicitada en la resolución 210.
  • En lo atinente a la falta de presentación en la causa administrativa de los diversos sindicatos que podrían oponerse al otorgamiento de la personería, ello carece de la relevancia que la resolución pretende otorgarle, cuando el propio Ministerio habría concluido que “…conforme los registros de la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, dentro del ámbito pretendido no existe ninguna entidad con personería gremial que agrupe específicamente al personal solicitado…” (SIC).
  • La posibilidad de revocar el otorgamiento de la personería gremial por parte de la autoridad administrativa aparece cuando menos discutible, ya que el ejercicio de la facultad anulatoria que posee la administración estaría colisionando con las garantías que el ordenamiento jurídico reconoce en materia sindical. La magnitud de la decisión adoptada a través de la Resolución 210 exigía una profunda fundamentación y una detallada explicación de las “razones de legitimidad” que la motivaron, máxime cuando no medió petición del interesado, y tal exigencia no aparece cumplida.
  • Resalta la vigencia del artículo 4º del Convenio 87 de la OIT y la opinión de la Comisión de Expertos en cuanto considera aplicable dicha norma legal a los casos de pérdidas de ventajas esenciales en el ejercicio de sus actividades. Agrega la sentencia objeto de comentario que en lo referente a la suspensión o cancelación de la personería gremial, de conformidad con inciso 3 del art. 56 de la LAS, el Ministerio de Trabajo sólo está facultado para “peticionar en sede judicial” y en determinados supuestos.
  • En su fundamentación, la sala cita un Dictamen de la Fiscalía General ante la CNAT, en el que se sostuvo que no corresponde que la autoridad administrativa revoque “per se” una personería preexistente que ha cobrado operatividad, por cuanto la LAS, en resguardo de los principios de la libertad sindical- supedita la viabilidad de cancelaciones o afectaciones de personerías firmes, al resultado de una demanda judicial autónoma de competencia originaria de esta Cámara, que debe tramitar por las disposiciones del proceso ordinario y con la debida participación de la asociación afectada (Conf. Dictamen Nº 31.446 del 19/04/2001 en autos: “SINDICATO UNIDOS PORTUARIOS C/ MINISTERIO DE TRABAJO S/ LEY DE ASOC. SINDICALES), o en su caso -durante el plazo de impugnabilidad- a las vías recursivas expresamente cumplidas en el art. 62 de la LAS”.
  • Valora también la trascendencia que en el caso tuvo la posible afectación de derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en cuyo caso solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad, conforme el art. 17 de la ley 19.549, es decir, (parafraseando un segmento del Dictamen Fiscal) “la invalidación debe procurarse únicamente en sede judicial, ya sea por vía de acción (de lesividad) o en su defecto, como reconvención o defensa de fondo” (Conf. CSJN, FURLOTTISETIENHNOSS.A. C/ INSTITUTO NACIONAL DE VITIVINICULTURA”, Fallos 314:322; LL 1991-E 238, considerando 11 del voto de la mayoría).

Hasta el momento de dictarse la Resolución 239 objeto de controversia en la presente causa, el encuadramiento sindical y convencional del personal que presta servicios para las empresas informáticas exhibía, en términos generales, una variada gama de situaciones, no siempre necesariamente englobadas en un mismo criterio de aplicación de los principios que rigen los dos tipos de encuadramiento antes mencionados.

 

Excedería los alcances de éste comentario profundizar en tales tópicos, de cierta complejidad, especialmente en lo concerniente a determinar los límites de una actividad de características tan particulares como lo es la del sector del software y tecnología de la información. Sin perjuicio de ello, consideramos relevante efectuar al menos un breve paneo de la situación, lo que nos permite advertir una multiplicidad de situaciones difíciles de agrupar en un solo criterio rector.

 

En efecto, en algunos casos las empresas del sector registran a personal como no sindicalizado (más comúnmente denominados “fuera de convenio”), es decir sin representatividad sindical alguna, mientras que en otros casos se reconoce representatividad al SEC (Sindicato de Comercio), al SUTIRA (Sindicato Único de Trabajadores Informáticos de la República Argentina) o a la UI (Unión Informática), siendo estas últimas dos entidades gremiales titulares de “mera” inscripción gremial. Por su parte, algunas empresas, mayormente las dedicadas a la creación de software, reconocieron representatividad –como ya se dijo anteriormente- a la entidad con personería gremial UTSA[3].              

 

En lo atinente al encuadramiento convencional de las empresas del sector el panorama no es menos confuso ya que, en armonía con el variado encuadramiento sindical antes reseñado, no son pocas las empresas que tienen al menos una parte de sus dependientes encuadrados en el CCT 130/75, ello pese a la opinión contraria de la jurisprudencia, que en su momento comentáramos en un artículo publicado en abogados.com.ar.[4]

 

Por su parte, la CÁMARA DE EMPRESAS DE SOFTWARE Y SERVICIOS INFORMÁTICOS (CESSI) ha suscripto en representación del sector empleador, un Convenio Colectivos de actividad con UTSA[5], que no ha sido homologado por el Ministerio de Trabajo.

 

Asimismo, SUTIRA[6] indica en su sitio web la suscripción de un Convenio Colectivo con CESSI, mientras que dicha cámara aclara en su página web que el mismo es sólo un proyecto de Convenio Colectivo “add refferendum” de la aprobación por parte de la Comisión Directiva de dicha cámara, lo que no habría sucedido y, por ende, tampoco ha sido dicho instrumento homologado por el Ministerio de Trabajo[7].

 

Por su parte, en el ámbito de las empresas informáticas ha sido de público y notorio conocimiento el activismo sindical demostrado por la Unión Informática aproximadamente a partir del año 2013, lo que le ha permitido –no sin una ostensible conflictividad, poco usual en este tipo de empresas- posicionarse en el mercado y firmar Convenios Colectivos de Empresa con una importante cantidad de compañías nacionales y multinacionales[8], habiendo generado una “masa crítica” de representatividad de innegable presencia en el sector.

 

La referencia previamente hecha, tanto en torno al encuadramiento sindical como al convencional, es genérica e involucra a los principales sindicatos interesados en representar a esta población. No obstante ello, dado que en todas las empresas existen trabajadores que prestan servicios de ésta naturaleza, también sindicatos tradicionales y poderosos de otras actividades distintas han enfatizado su intención de representar a trabajadores, muchas veces considerados hasta la actualidad “fuera de convenio” por sus empleadores, en la medida que ellos presten servicios en empresas cuya actividad sindical les “pertenece”. Esta es la situación, a modo de ejemplo, de la Asociación Bancaria, la UOM, ATE y UPCN cuyos referentes sindicales han manifestado, por distintos medios y en distintas circunstancias, su intención de representar a los informáticos “propios”.[9]

 

Toda esta diferenciada gama de tratamientos, dados a empleados de una misma actividad, responden en su mayor parte a situaciones de hecho de un sector naturalmente dinámico y en constante adaptación, más que a la recta aplicación de principios o normas legales.

 

Y es sobre ése particular cuadro que se proyectan los futuros efectos del fallo objeto de comentario en este artículo en el que, sintéticamente dicho, tanto la jueza de primera instancia como los camaristas intervinientes coincidieron en que, en lo atinente al procedimiento administrativo previo al dictado de la resolución en crisis, no se produjeron vicios graves que autoricen al Ministerio a revocar su propio acto afectando el derecho ya otorgado a la AGC y que, asimismo, dicha autoridad administrativa del trabajo no estaba legalmente obligada a integrar al procedimiento administrativo que culminara con el otorgamiento de la personería gremial a la AGC, a ningún otro sindicato con personería gremial, razón por la cual no podía válidamente adoptar la decisión emitida en la Resolución 210.

 

En relación a este último fundamento, llama la atención que los dictámenes técnicos producidos en el expediente administrativo afirmaran que, dentro del ámbito pretendido (por la AGC) no existe ninguna entidad con personería gremial que agrupe específicamente al personal cuya representatividad se solicita porque, más allá de lo que seguidamente se expondrá en torno a la situación de los sindicatos con mera inscripción gremial, es claro que al menos UTSA podría haber tenido un interés concreto en ser escuchada, ya que dicha entidad sindical sí tiene personería gremial y efectivamente ha suscripto con una cámara empresarial representativa del sector un convenio colectivo de naturaleza indudablemente sectorial, lo que es un aspecto relevante aún cuando dicho convenio no haya sido homologado.[10]

 

Es claro que los jueces llamados a decidir en la presente controversia privilegiaron la estricta aplicación del principio de no intervención o de “no injerencia relativa”,[11] íntimamente vinculado con los principios de autonomía, subsidiariedad y libertad sindical, verdadero pilar de nuestro sistema de relaciones colectivas del trabajo que reconoce raigambre positiva en los artículos 6, 56 a 58 y concordantes de la LAS y Convenio 87 de la OIT. Siguiendo ésta perspectiva de análisis, los magistrados han limitado las facultades de la autoridad administrativa del trabajo en su esfera de acción respecto de la libertad sindical, al considerar que la misma carecía de facultades y motivaciones suficientes para dejar sin efecto una personería gremial previamente otorgada por la misma autoridad y a la que estimaron en principio regularmente otorgada, por no advertir vicios de suficiente entidad que así lo justifiquen.

 

El celo de los magistrados en la protección de dicho bien jurídico ha sido de tal magnitud, que incluso los ha llevado a relativizar la relevancia de la no intervención, en el procedimiento administrativo previo al otorgamiento de la personería gremial, de UTSA como entidad con personería gremial, pero también de otras entidades sindicales que cuentan con una “mera inscripción” de acuerdo al artículo 23 y normas concordantes de la LAS, que las habilitaba a representar –con los limitados alcances correspondiente a dicho status jurídico- a un colectivo de trabajadores parcialmente igual o similar a aquél cuya representatividad le fue concedida con carácter de personería gremial a la AGC.

 

Ello es así, pues en aquella primigenia etapa previa al dictado de la Resolución 239 aquí discutida, el cotejo sobre el cumplimiento de los requisitos legales para el otorgamiento de la personería gremial podría haberse efectuado entre entidades con un mismo “status” jurídico, es decir, entre la AGC como entidad peticionante de la personería gremial y las restantes entidades sindicales con inscripción gremial, fuerte presencia en el sector y que, hasta entonces, tenían un mismo rango o condición jurídica para representar a un colectivo de trabajadores de innegable similitud, cuando no plena identificación[12].Claro que en contra de ésa idea podría argumentarse, desde cierta estrictez normativa, que el sistema legal hoy formalmente vigente no contempla la obligación de integrar al procedimiento administrativo en cuestión, a una entidad sindical sin personería gremial, ello a fin de efectuar el contralor de la representatividad de otra entidad, hasta entonces con mera inscripción, que aspira a obtener del Estado la personería gremial.

 

Y era previsible que la solución adoptada fuera ésta pues, salvo el caso de UTSA como se detalló anteriormente, los restantes sindicatos que mayor presencia tenían en el sector tecnológico sólo eran titulares de inscripción gremial, por lo que carecían de una exigencia expresamente establecida por la LAS para tener el derecho de ser integrados al expediente iniciado por la AGC, ello al menos a la luz de los principios que inspiran a nuestro “modelo sindical”. Es decir, la solución adoptada finalmente por los jueces fue íntegramente sistémica, por cuanto implicó ajustarse con estrictez a los requisitos, características y limitaciones propias del sistema de personería gremial.

 

Y en éste punto es que cobra relevancia, en la cuestión subyacente, la particular situación generada en las relaciones colectivas del trabajo a partir de la doctrina sentada por el máximo tribunal argentino en las causas “ATE”[13] y “Rossi”[14], precedentes que cuestionaran la constitucionalidad del sistema de personería gremial, pilar del modelo actual de relaciones colectivas del trabajo. Y si bien puede aducirse que los fallos antes citados se pronunciaron exclusivamente sobre la facultad de los sindicatos sin personería gremial de designar delegados de personal, ello siempre a través de los mecanismos institucionales y democráticos correspondientes, tampoco podrá negarse que, en definitiva y más allá de especulaciones “pro o anti modelo”, el reproche legal efectuado por el máximo tribunal cuestiona seriamente un aspecto esencial del sistema de relaciones colectivas del trabajo en nuestro país.

 

En efecto, la impugnación constitucional de las facultades exclusivas y excluyentes previstas por el ordenamiento positivo a favor de los sindicatos con personería gremial provoca como efecto secundario, y más allá del caso concreto, la desarticulación de un sistema legal que, en su integralidad, gira en torno a dicho instituto. Como sucede con toda desarticulación, sus efectos repercuten en muchos otros elementos del sistema, como ser –y aquí volvemos al caso particular- definir si podría ser necesario, razonable, admisible o incluso exigible, para la autoridad administrativa del trabajo, permitir que una entidad con “mera inscripción” ejerza al menos parcialmente las facultades de contralor, hasta ahora reservadas sólo para las entidades con personería gremial y -en armonía con ello- ser integrada a las actuaciones administrativas en las cuales otra entidad, que hasta entonces tenía un mismo rango o status jurídico, pretendía asumir una representación exclusiva en un ámbito personal de representatividad en evidente solapamiento. Desde ya que ése interrogante no fue analizado ni resuelto por los jueces en éste fallo, por no haber sido el mismo materia de controversia en el caso puntual, pero resulta interesante el análisis de la temática planteada, ya que son numerosos los casos de entidades sindicales con mera inscripción que –invocando una interpretación expansiva de la doctrina “Rossi” y “ATE” de la Corte Suprema- avanzaron en los hechos, ejerciendo una representación en parcial solapamiento con otras entidades de igual rango o incluso con personería gremial, por lo que es factible que una convivencia de éstas características genere una nueva conflictividad sindical basadas en motivos de representación.

 

Por ello resulta objetivamente fundado el argumento que esbozan tanto la jueza de primera instancia como el voto de la mayoría en el tribunal revisor, cuando –ateniéndose a los términos de la controversia, en los que no se impugnó la constitucionalidad del sistema- citan el dictamen de la Asesoría Técnica Legal del Ministerio de Trabajo, incluido en el expediente administrativo, que informa la inexistencia de otra entidad con personería gremial en el mismo espacio personal y territorial, que pueda ver afectada su representatividad, a tenor del potencial otorgamiento de personería gremial a la AGC[15], y sobre ésa base rechazan el argumento del MT relacionado con la necesidad de oír a otros sindicatos.

 

Y va de suyo que ello no podría haber sido de otra forma pues la actividad del software e informática, genéricamente considerada, es relativamente nueva y con la única excepción de UTSA  -soslayada por el referido dictamen y que sí tiene personería gremial para representar a una porción específica de la población de trabajadores en cuestión vinculados a la creación de software- los restantes sindicatos no tenían personería gremial y por ende no cumplían con una condición esencial para cuestionar el otorgamiento de personería gremial a la AGC en estricta armonía con lo establecido en el artículo 25 último párrafo de la LAS o -en su caso- el artículo 28 del mismo cuerpo normativo.

 

En relación a este último aspecto cabe también reconocer, desde otra perspectiva de análisis, que el propio fallo de primera instancia parece dejar abierta la puerta para una revisión de la misma controversia cuando, al referirse al interés de otra entidad sindical en cuestionar el otorgamiento de la personería gremial a la AGC señala, en el Considerando II, que “…la cuestión debe ser resuelta mediante la contienda de encuadramiento típica, porque en definitiva estamos frente a los conflictos que trasuntan una controversia intersindical de derecho entre dos o más asociaciones sindicales”.

 

Y aquí volvemos al mismo punto de partida, por cuanto la posibilidad de que una entidad sindical cuestione la representatividad de otra entidad hermana, ya sea en la instancia de los artículos 25 o 28 de la LAS, o eventualmente en la del artículo 59 del mismo cuerpo normativo, se encuentra condicionada a que ambas entidades sean titulares de la mentada “personería gremial”. Ello es así en los primeros dos casos, porque las normas referidas así lo requieren expresamente, mientras que en el caso del conflicto de encuadramiento sindical del artículo 59 de la LAS, por ser ello una derivación natural del sistema, pues todos los autores coinciden en que un conflicto de ésa naturaleza se resuelve a través del cotejo de las resoluciones administrativas que otorgaron personería gremial a las entidades en pugna.

 

Dicho requisito sólo se daría en el presente caso para UTSA, mientras que no concurriría respecto de las restantes entidades sindicales que podían tener interés en participar en el expediente y que sólo tienen inscripción gremial.

 

También la Sala interviniente recuerda, citando doctrina específica en la materia, que el Ministerio de Trabajo tiene facultades para otorgar la personería gremial, pero no para cancelarla, al menos conforme lo hizo la Resolución 210, siendo que para proceder a la suspensión o cancelación de la personería gremial, la autoridad administrativa del trabajo debería peticionar en sede judicial, y en determinados supuestos (art. 56 inciso 3 LAS). Es decir, también en éste segmento del decisorio, el tribunal revisor parece sugerir la posibilidad de que la controversia se reedite en otro ámbito distinto al que aquí nos convoca.

 

El pronunciamiento de cámara aquí comentado, si quedara firme, indudablemente podría generar importantes cambios en el sector de las empresas cuyo negocio central es la tecnología de la información.

 

Como primer aspecto cabe señalar, con particular énfasis, que la personería gremial, tal como ha sido otorgada a la AGC por el acto administrativo confirmado, consagra una representación de tipo vertical, ya que define tareas a la manera de un sindicato de oficio, prescindiendo en lo más absoluto de la actividad de la unidad económica en la cual las mismas se desarrollen. Esta situación no es menor, porque podría generar eventuales conflictos de representación y encuadramiento, en empresas dedicadas a una actividad principal distinta del software, pero que –como sucede con todas las empresas en la actualidad- utilicen como insumo procesos informáticos e incluyan dentro de su nómina a trabajadores que realicen las tareas descriptas por la Resolución 239.

 

Otro aspecto no menos relevante es el vinculado al potencial encuadramiento convencional del personal del sector, pues si la sentencia objeto de comentario quedara firme, la AGC tendría la potestad legal de –entre otras prerrogativas- obligar a negociar colectivamente a las cámaras representativas del sector, de lo cual se generaría un instrumento convencional que, luego de homologado y como consecuencia del efecto “erga omnes” legalmente atribuible, resultaría aplicable a un universo de trabajadores que, al menos parcialmente, podrían estar encuadrados en el CCT suscripto por UTSA, o en los Convenios Colectivos de Empresa suscriptos por sindicatos sin personería gremial, todos ellos de carácter preexistentes.

 

En relación a ello, y al sólo fin ejemplificativo, podríamos mencionar el caso de la Unión Informática, entidad con mera inscripción gremial, que ha suscripto Convenios Colectivos de Empresa, de idéntico formato, pero con una importante cantidad de compañías nacionales e internacionales del sector informático, consolidando así una representación e identidad que ahora, con la aparición en escena de un Sindicato con Personería Gremial, podría verse seriamente afectada.

 

Si bien las hipótesis de desplazamiento de representatividad sindical de una entidad con mera inscripción hacia una entidad con personería gremial, como también la articulación y sucesión convencional no son situaciones ajenas a nuestro ordenamiento positivo, a la experiencia profesional y a las posibilidades teóricas de resolución de cualquier tipo de conflicto vinculado ésa temática, en definitiva estamos hablando de procesos que en su faz práctica de implementación se presentan siempre con distintos grados de complejidad, con una proyección en el tiempo incompatible con las necesidades económicas del negocio, y casi nunca exentos de conflictividad entre los sindicatos involucrados utilizando como campo de batalla a las empresas, aspecto que siempre termina afectando innecesariamente la productividad y eficiencia de un sector tan importante y estratégico como es el tecnológico, o inclusive otros sectores ajenos al mismo.

 

La atomización sindical, el solapamiento de representatividades (ya sea canalizadas mediante inscripción o personería gremial), las suscripción de múltiples convenios colectivos (que también generan en muchos casos superposición de regulaciones), la conflictividad sindical, como así también la inacción del Estado para delimitar la vocación expansiva de muchas otras entidades sindicales con representatividad en actividades claramente diferenciadas de la informática, son elementos integrantes de una problemática compleja, que genera un altísimo grado de incertidumbre en el sector y conspira contra la radicación de nuevas inversiones o incluso contra los planes expansión de empresas que ya tienen presencia en nuestro medio.

 

A fin de evitar o prevenir los frecuentes conflictos colectivos originados en disputas de representatividad se impone –entre otros aspectos de menor envergadura- la necesidad de una reforma legal que recepte las observaciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de Personería Gremial regulada en la LAS, como así también la necesidad de que el Ministerio de Trabajo extreme los recaudos para el mantenimiento de un adecuado, prolijo y delimitado “Mapa de Personerías” que evite o en su caso reduzca al mínimo las hipótesis de solapamiento.

 

 

Citas

[1] Somos conscientes de que no es fácil delimitar con estrictez este sector. Se suele referir al mismo con expresiones tales como empresas de software o consultoras informáticas, consultoras de la tecnología de la información o directamente “tecnológicas”, en su acepción más genérica. En rigor de verdad la naturaleza de los negocios involucrados en este tipo de compañías puede variar, especialmente cuando la compañía fabrica, importa, comercializa o repara “hardware” u otro equipamiento tecnológico, como parte principal o accesoria de su negocio central, lo que no necesariamente se da en todas o en la mayoría de las empresas del sector. Encontramos una definición relativamente precisa en el artículo 4 de la ley 25.922 denominada  de “Promoción de la Industria del Software” que al definir la actividad expresa:“… la creación, diseño, desarrollo, producción e implementación y puesta a punto de los sistemas de software desarrollados y su documentación técnica asociada, tanto en su aspecto básico como aplicativo, incluyendo el que se elabore para ser incorporado a procesadores utilizados en bienes de diversa índole, tales como consolas, centrales telefónicas, telefonía celular, máquinas y otros dispositivos.”

[2] Este párrafo de la norma, al hacer referencia al trámite de otorgamiento de personería gremial, establece que cuando los ámbitos (personal y territorial) pretendidos se superpongan con los de otra asociación sindical con personería gremial, no podrá reconocerse a la peticionante la amplitud de representación, sin antes dar intervención a la asociación sindical afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cuál es la más representativa conforme el procedimiento establecido en el artículo 28 de la LAS.

[3] La UNION DE TRABAJADORES DE SOCIEDADES DE AUTORES es el sindicato sucesor del antiguo SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DEL ESPECTACULO PUBLICO (S.U.T.E.P.). Es titular en la actualidad de la  Personería Gremial N° 1414, siendo su zona de actuación todo el territorio de la Nación y su ámbito de representación personal alcanza a todos los trabajadores que desarrollan su actividad laboral en relación de dependencia con las sociedades e instituciones de autores e intérpretes y que administren derechos emanados de la Ley de Propiedad Intelectual N° 11.723. Cabe asimismo recordar que el artículo 1 de la norma antes mencionada, establece que, a los efectos de dicha norma legal, “…las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto;…, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción…”

[4] https://abogados.com.ar/resuelven-que-el-personal-de-una-empresa-informatica-no-se-encuentra-encuadrado-en-el-convenio-colectivo-de-comercio/22740. Para agregar mayor falta de certeza a este tema, cabe señalar que el SEC ha firmado convenios de empresa con compañías que desarrollan actividades tecnológicas mixtas, incluyendo comunicaciones, comercialización de hardware y también servicios vinculados al software, y que dichos convenios han sido homologados por el Ministerio de Trabajo.

[5] El artículo 3º de dicho Convenio Colectivo establece que queda “…comprendida en este convenio colectivo toda "empresa informática" que para el desarrollo de su actividad, cree un software y/o modifique, transporte, traduzca, adapte, cree, y/o compile a partir de un software ya existente, entendiéndose por software al conjunto de programas, instrucciones, y reglas informáticas que permiten ejecutar distintas tareas en una computadora”. En el mismo artículo, más adelante, al definir la representatividad recíproca de ambas entidades firmantes, establece que la misma alcanza a “…las empresas que tengan como actividades: a) la Investigación, Desarrollo, Producción, Implementación y Soporte Correctivo y/o Evolutivo de productos de software de cualquier tipo, propios o de terceras partes, la gestión de la infraestructura tecnológica, para su utilización en cualesquiera de las formas en las que los mismos puedan ser utilizados, tales como instalados en la infraestructura propia de los clientes y operados por estos en forma directa o por terceros, suministrados como valor agregado en cualquiera de su formas o embebidos en dispositivos de cualquier tipo, b) la realización de todas las actividades asociados a los sistemas y aplicaciones informáticas y a la gestión de infraestructura tecnológica que conforman la cadena de valor del puntos a): Consultoría, Capacitación, Análisis, Diseño, Arquitectura, Desarrollo a medida, Localización, Personalización, Integración, Implantación y Mantenimiento, Gestión de Servidores de Archivos, de Aplicaciones, y de Bases de Datos.”. Indudablemente, la descripción de las actividades vinculadas al ámbito de representación personal atribuido a éste sindicato es mucho más amplio, abarcativo y explicativo que el que fuera atribuido, en rango de personería gremial, por la AGC.

[6] El convenio está indicado en la página web de SUTIRA en el siguiente link: https://sutira.org/convenio-sutira-cessi-2014/

[7] CESSI aclara su posición al respecto en su página web, en el siguiente link: https://www.cessi.org.ar/ver-noticias-cessi-comunica-que-no-existe-ningun-convenio-homologado-con-ningun-gremio-1866

[8] En su página web la UI incluye el modelo general, aplicado a todos los Convenios Colectivos de Empresa suscriptos, lo que puede apreciarse en el siguiente link:https://unioninformatica.org/institucional/convenio-colectivo-de-trabajo/#ConvenioColectivo

[9] La atomización sindical de ésta población de trabajadores se ve crudamente retratada en el interesante artículo de la periodista Elizabeth Peger, en la publicación INFO TECHNOLOGY edición del 29/03/2019, que se puede encontrar en el siguiente link: https://www.infotechnology.com/negocios/12-sindicatos-pelean-por-quedarse-con-240.000-nuevos-trabajadores-hay-7.500-M-en-juego-20190329-0009.html

[10] No soslayamos la diferencia entre encuadramiento sindical y convencional, como tampoco eludimos la innegable relación que puede haber en los elementos subyacentes de ambos institutos, al menos para el análisis y aplicación a éste sector en particular.

[11] Conf. Julio C. Simon y Leonardo J. Ambesi, en Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, dirigido y coordinado por los mismos autores, Tomo I pág. 406.

[12] Sólo para citar un ejemplo, mencionaremos la resolución 1073/2013 del Ministerio de Trabajo, que ordena la inscripción en el Registro de Asociaciones Sindicales de Trabajadores a la Unión Informática, con carácter de asociación gremial de primer grado, para agrupar a los “…trabajadores que se desempeñan bajo relación de dependencia con empresas del ámbito privado cuya actividad sea la informática y que se hallen involucrados con software de aplicación tales como relevamientos de procesos y circuitos administrativos para desarrollar aplicativos, análisis, diseño y prueba de aplicaciones (soft de gestión, buscadores, redes sociales, administrador de rrhh) explotación de datos (análisis y diseño de modelos de datos que permiten obtener relaciones no evidentes, utilizado para marketing, preferencia del público), consultoría para introducir tics en los diferentes procesos de gestión de una organización y desarrollo de soft de base para administrar equipos/dispositivos electrónicos (computadoras, teléfonos, gps, impresoras, scanners, tomógrafos o satélites), bases de datos, comunicaciones, redes, internet, cálculos matemáticos y similares y trabajadores que brindan el servicio de tic informática, tales como: consultoría informática, auditoria informática, gestión de riesgos informáticos, planes de contingencia de servicios, seguridad informática, mesa de ayuda y soportes técnicos; con zona de actuación en los municipios de Esteban Echeverría, San Isidro y Vicente López de la provincia de buenos aires, la ciudad de Córdoba de la provincia de córdoba y la Ciudad Autónoma de buenos aires.”

[13] Conf. CSJN, A. 201. XL. RECURSO DE HECHO en autos: Asociación  Trabajadores  del  Estado  c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 11/11/2008.

[14] Conf. CSJN, R. 1717. XLI. RECURSO DE HECHO en autos: “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo, de fecha 09/12/2009.

[15] Reiteramos la aparente incompatibilidad de las conclusiones a las que arriban estos dictámenes administrativos con el caso concreto de UTSA, incluso analizando la cuestión dentro del sistema de la LAS, situación que sólo puede ser interpretado como una omisión y que en nuestra opinión habilita a dicha entidad a formular los planteos correspondientes dentro del sistema y al margen de la crisis generada por los fallos de la CSJN en torno a las implicancias de la personería gremial

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