La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó que como consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca, el derecho común trata a la hipoteca "conjunta" de todos los condóminos como si una sola persona hubiera gravado y no como la suma de hipotecas de partes indivisas.

En los autos caratulados “First Trust of de New York Nacional Association c/ García Carlos s/ ejecución hipotecaria”, la entidad ejecutante apeló la resolucón que había rechazado su pretensión de intimar a la Sra. A. G. E. en su carácter de hipotecante del inmueble cuya subasta se persigue en en presente caso.

Cabe señalar que el Sr. C. G y su esposa A. G. E. habían gravado con hipoteca un inmueble en garantía de un préstamo recibido por el primero, mientras que luego de promoverse la presente ejecución hipotecaria en sede civil y tras ser intimado al pago el Sr. C. G., se presentó su esposa quien denunció el concurso preventivo de su marido y su posterior fallecimiento, a la vez que opuso una excepción de pago parcial documentado.

 Si bien el mencionado concurso preventivo había devenido en quiebra, la que atrajo la ejecución al fuero comercial, se resolvió que el bien en cuestión estaba excluido del desapoderamiento, lo que permitió resolver sobre la excepción de pago parcial que fue rechazada, siendo dictada sentencia de trance y remate contra los sucesores y herederos del Sr. C.G.

Con el fin de obtener la subasta de la totalidad del inmueble en cuestión, la ejecutante había solicitado la citación de la esposa del fallecido en los términos del artículo 599 del Código Procesal, la que fue desestimada por el juez de grado.

Al analizar el presente caso, los magistrados que componen la Sala D remarcaron en primer lugar que se había constituido una hipoteca conjunta por parte del Sr. C. G. y la Sra. E., en calidad de condóminos, sobre la totlidad del inmueble en cuestión.

Teniendo en cuenta ello, los magistrados determinaron que “como consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca, el derecho común trata a la hipoteca "conjunta" de todos los condóminos como si una sola persona hubiera gravado y no como la suma de hipotecas de partes indivisas, de modo que cada cuota ideal no sólo responde por la propia parte de la deuda, sino por el total de ella”.

En tal sentido, los jueces entendieron que “cada condómino se convierte así en tercero hipotecante por la deuda de los otros (arts. 2689 y 3123 del Código Civil; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias - Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 5-C, p. 322, n° 2)”.

Tras remarcar que no correspondía calificar a la Sra. E. como tercero hipotecante, los camaristas resaltaron que “no estando reglada la situación procesal del dador de hipoteca por la deuda de otro, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la situación del sujeto previsto por el art. 3121 del Código Civil, se asemeja a la situación del llamado "tercer poseedor" (art. 3162 y concordantes del cit. cód.)”.

En base a ello, en la sentencia del 13 de diciembre de 2011, la mencionada Sala concluyó que se rige ” por iguales principios, de donde se sigue que corresponde ordenar su intervención en el juicio sea desde el inicio del juicio, sin esperar la sentencia de remate (solución preferible), sea con posterioridad si lo anterior no tuvo lugar (situación que es la de autos) para asegurar su derecho de defensa y permitirle alegar, si cupiera, las excepciones taxativamente mencionadas por el art.3166 del Código Civil”, por lo que admitieron el recurso presentado y revocaron la sentencia dictada en la instancia de grado.