Qué ocurre cuando el empleador pretende trasladar el riesgo de la empresa a los trabajadores. Acumulación de apercibimientos. Opinión de especialistas

En el nacimiento y desarrollo ulterior de la legislación laboral, las facultades sancionadoras del empleador, se presentan como una institución propia dentro del derecho privado, que responde a las particularidades del contrato de trabajo, donde el trabajador desde su ingreso a la empresa está sujeto a las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o quien lo represente, con la posibilidad que los incumplimientos a sus obligaciones laborales sean sancionados disciplinariamente por aquél (art.67,Ley de Contrato de Trabajo), dentro de los límites a que está sujeto el ejercicio regular de esas facultades

En nuestro país, en virtud de la legislación vigente, y en especial, por imperio de los arts. 69 (que excluye toda sanción que constituya una modificación del contrato de trabajo) y 131 (que asegura la intangibilidad del salario y prohíbe expresamente imponer multas al trabajador), de la LCT,explica Carlos Alberto Livellara, colaborador de El Dial.comconsideramos, que sólo podrán aplicarse, como medidas disciplinarias las sanciones morales y la suspensión.

“En cuanto al despido, debemos admitir que en nuestro derecho, al no haber sido expresamente regulado por la LCT como sanción disciplinaria, reviste el carácter de una forma de resolución contractual por incumplimiento del trabajador”, indica el abogado.

En la práctica, aclara Livellara, la suspensión disciplinaria se presenta como la sanción disciplinaria más importante, pues además de corregir la inconducta del trabajador, permite la subsistencia del vínculo laboral.

La ley 20.744 puso término a las dificultades anteriores relativas al reconocimiento de la facultad del empleador de imponer esta clase de sanciones.

En efecto, cuenta Livellara, la suspensión disciplinaria fue regulada expresamente en la LCT, junto a las suspensiones fundadas en razones económicas.

En lo concerniente a este tema, el abogado explica que  después de la ley 21.297, toda suspensión disciplinaria dispuesta por el empleador, para que se considere válida, deberá: 1) fundarse en justa causa (o sea, que exista una falta disciplinaria, que merezca esta clase de sanción); 2) tener un plazo fijo; 3) ser notificada por escrito al trabajador, y 4) no exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión (arts. 218 a 220).

De este modo, sostiene, se han consagrado legislativamente los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia, para asegurar la legalidad de la medida.

Ahora bien, vayamos a la práctica: ¿qué pasa si ante una suspensión el trabajador cuestiona la medida?.

Ignacio Capurro, socio de Funes de Rioja Abogados explica que debe distinguirse entre las suspensiones por causas económicas y en virtud de una disminución en la actividad productiva, de aquellas que obedecieran a la aplicación de sanciones en ejercicio de las facultades disciplinarias del  empleador.

En el primer caso, aclara el especialista en derecho laboral, por su naturaleza colectiva y requisitos previstos en el artículo 223 bis LCT para la determinación de compensaciones no remunerativas a aplicar en el curso de las suspensiones; la negociación y acuerdo que con carácter previo a la ejecución debieran llevar a cabo el empleador y la entidad sindical, minimizan la posibilidad de que existan discrepancias en el plano individual.

En el segundo caso, aclara Capurro, el empleador tiene entre sus derechos, y agrega, incluso responsabilidades, el ejercicio de las facultades disciplinarias en relación a la gestión de los recursos humanos. “En caso de suspensiones disciplinarias, el empleado de estar en desacuerdo, tiene numerosas instancias de reclamo o planteo”, sostiene.

Así, explica, que entre las mismas se puede identificar al planteo del caso al empleador por parte de los delegados/sindicato, ante la queja/denuncia del empleado; al reclamo individual del sancionado por medio de telegramas/cartas documento rechazando la sanción y solicitando el pago de los haberes caídos; y finalmente, la alternativa de reclamar dicho importe por ante el SECLO y/o la Justicia del Trabajo.

Traslado del Riesgo de la Empresa a los Trabajadores

A la hora de fundamentar una suspensión: ¿Puede la empresa trasladar el riesgo de su propia organización a los trabajadores?

Capurro aclara que el riesgo empresario no puede ser trasladado al personal dependiente.

Pero, sostiene, que de todas formas es diferente y legítima la alternativa de intentar la aplicación de suspensiones transitorias y rotativas en casos de disminución significativa de la actividad y requerimiento de recursos humanos, mediante negociación colectiva.

Ésta de alguna forma es –explica- una herramienta que permite modular la aplicación de los recursos humanos en tiempos de caída en su requerimiento, preservando al mismo tiempo la fuente de trabajo.

“Al hecho de pretender sancionar al personal disciplinariamente por eventos que no tuvieran relación con aspectos disciplinarios y/o de desempeño negligente, sino fruto de medidas desmotivadoras y engañosas, como el establecimiento de metas inalcanzables o sancionar una venta insuficiente”, indica el socio de Funes de Rioja.

Así, agrega que un empleador, bien puede establecer premios en exceso de las condiciones convencionales vigentes, para incentivar el logro de metas exigentes u objetivos ambiciosos; pero una cosa es no devengar un incentivo sujeto a dicha condición, y otra bien distinta, recibir una suspensión en consecuencia.

“La "baja performance" no es susceptible de penalización disciplinaria, en tanto no hubiera incumplimientos objetivos a requerimientos laborales específicos, como el turno de trabajo o el desempeño conforme los procedimientos vigentes”, enfatiza Capurro.

Despido con Causa y Acumulación de Apercibimientos

En la gestión de un legajo disciplinario, generalmente se recomienda observar criterios de gradualidad y progresividad, de forma que las faltas iniciales y/o menos graves se encaucen por medio de "apercibimientos" o "llamados de atención", de forma de que la reiteración o agravamiento de las conductas diera lugar a la aplicación de "suspensiones", cuya extensión también posibilita una administración gradual y progresiva (1 a 29 días), para que finalmente nuevas faltas legitimaran la decisión despido con causa.

“De esta forma los antecedentes permiten configurar un perfil del empleado sancionado, y una imposibilidad de recuperación ante las advertencias y/o recomendaciones proporcionadas en las diferentes comunicaciones, facilitando el análisis y criterio en caso de juicio posterior de despido”, explica Capurro.

Sin embargo, sostiene, aún en casos de empleados de antigüedad considerable sin sanciones ni antecedentes, la comisión de un hecho grave de indisciplina, o que involucrara hechos que afectaran la confianza del empleador o bien configuraran injuria laboral; bien podría justificar un despido con causa o suspensión prolongada, aún cuando no se hubiera transitado un camino previo de apercibimientos o similares.

Por otra parte y en sentido opuesto, el socio de Funes de Rioja agrega que aún cuando existieran numerosos antecedentes disciplinarios, una falta menor difícilmente justifique para el criterio actual de la justicia del trabajo, a un despido con causa.

“El hecho que se invocara como justificación de tal terminal medida, debe ser siempre contemporáneo y suficientemente grave”, explica.

Avances en Diputados

Resecto a la iniciativa quecuenta con media sanción en la Cámara baja que apunta a incorporar el artículo 220 bis a la LCT y que propone que el empleado se considere despedido, Capurro  considera que es innecesaria, y en su caso sólo generaría una burocracia interna en el marco del empleo privado, al procurar establecer de hecho una suerte de "sumario interno", y una herramienta final para el empleado disconforme, que hoy claramente ya posee y ejerce con frecuencia y naturalidad.

“Por cierto, actualmente es más sencillo para un empleador sancionar a trabajadores fuera de Convenio Colectivo de Trabajo o "jerárquicos" que a un empleado convencionado”, precisa.

Ello, aclara Capurro, en virtud de la presencia y actividad que han consolidado los sindicatos en los propios lugares de trabajo, fuera por injerencia del propio gremio de la actividad, o bien por actividad de comisiones gremiales internas que, alineadas con el sindicato o no, e incluso en algunos casos, con movimientos o iniciativas de representatividad sin siquiera personería gremial; pero que tienen la real capacidad de enrarecer el clima laboral en el establecimiento, o de condicionar la decisión de RRHH en tanto no hubiera sido previamente consensuada.

“Esta circunstancia ya de por sí, impone un grado importante de moderación a los empleadores y genera al mismo tiempo, una capacidad de negociación aún con la medida disciplinaria notificada susceptible de producir modificaciones e incluso retractaciones”, agrega.

En ese contexto, sostiene que es difícil que se materialicen situaciones abiertamente injustas, pero aún en esa hipótesis, el empleado tiene la alternativa de recurrir al sindicato si el mismo no tuviera presencia institucional o efectiva en el lugar de trabajo, o bien de presentar una denuncia en la autoridad administrativa del trabajo de la jurisdicción, donde siempre hay asesorías letradas gratuitas.

En ese ámbito, explica Capurro, puede impulsar inspecciones y/o requerir la citación del empleador e incluso del sindicato, a una audiencia conciliatoria.

De fracasar esa instancia –agrega- tiene aún la alternativa del reclamo judicial, para requerir el pago de los salarios caídos en el lapso de la posible suspensión padecida; alternativas que incluso se alinean con el principio rector que exige a las partes los mayores esfuerzos para la preservación del vínculo laboral.

“Desde ya que en la actualidad los trabajadores bien saben que pueden recurrir a la alternativa de colocarse en situación de despido indirecto, lo que a diario se observa en casos de necesarias y simples modificaciones de diversos aspectos que hacen a la rutina laboral; siendo de hecho el apercibimiento más habitual y reiterado que los empleados consignan en todo tipo de reclamos, incluso los que se originan en la notificación de sanciones disciplinarias; por lo que es realmente innecesario aclarar que ello resulta viable”, concluye el abogado.

Dependencia y Dignidad

Para Gabriel Tosto, especialista en derecho laboral y colaborador de El Dial.comanalizar las "facultades disciplinarias" del empleador en la tensión conceptual entre "dependencia" y "dignidad" ya que esta ofrece resultados esclarecedores.

En efecto, el abogado explica que dependencia y dignidad son términos correlativos.

“El primero, cuando se usa de modo descriptivo, sirve para identificar un estado de cosas en que un sujeto (empleador) de hecho somete a otro (trabajador) a su voluntad. El uso prescriptivo remite, siempre, a un sistema normativo”, sostiene Tosto.

Aquí, explica, "dependencia" se configura como una palabra relativa a un concepto jurídico básico del derecho del trabajo en que muestra ciertas anomalías particulares: tiene una denotación amplia, por lo que es difícil encontrar un factor para la aplicación y su función no es descriptiva, sino principalmente prescriptiva, pues sirve para sacar consecuencias deónticas, esto es, calificar una conducta como prohibida, obligatoria o permitida con consecuencias jurídicas.

Otro tanto, agrega Tosto, sucede con dignidad, esta palabra exhibe un uso aparentemente descriptivo y otro prescriptivo.

“En el primer caso, se dice que el trabajador /a tiene dignidad se infiere de que sería algo a salvaguardar y no afectar en forma manifiesta. En el segundo supuesto se habla que se debe un trato digno a los trabajadores; esto surge del giro respeto debido a la dignidad del trabajador”, expresa el abogado.

En el discurso de la dependencia, indica, se destaca el poder de un sujeto y la pérdida de libertad del otro a ello remite la palabra enajenación. El trabajador enajena su acción (conducta) a la voluntad y en beneficio de otro (empleador).

Así, explica que en el relato de la dignidad se reclama un límite.

“La interrelación de estos dos términos correlativos al interior del tema de las facultades disciplinarias del empleador sirve esclarecer sus contenidos, pues el empleador está autorizado (tiene una facultad) de sancionar (disciplinar) la conducta del trabajador a su voluntad (organización y dirección funcional de la empresa), concluye Tosto.