Algunas reflexiones sobre el régimen de prevención del lavado de activos para las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.

Por Maximiliano N. D’Auro y Tadeo Leandro Fernández (*)
Estudio Beccar Varela

 

1. Introducción

 

El objetivo de esta colaboración es describir y analizar algunos de los problemas que enfrentan las organizaciones sin fines de lucro (“OSFL”) en lo que respecta al cumplimiento de las normas de prevención del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo (“PLA/FT”) frente a la Unidad de Información Financiera (“UIF”).

 

Adelantamos nuestra posición en cuanto debería suprimirse la condición de sujetos obligados ("SO") para estas entidades toda vez que su regulación excede el marco de las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (“GAFI”), que dan origen a todo el sistema internacional PLA/FT.

 

2.Las recomendaciones internacionales

 

Consideramos que el primer punto que se debe tomar para el análisis de la regulación local de las OSFL en materia PLA/FT es el internacional.

 

El estándar de OSFL surge durantela 13° ronda de GAFI, cuando se produjeron los atentados terroristas a las Torres Gemelas lo que motivó una reunión especial del organismo en Washington y de la que derivaron las VIII Recomendaciones Especiales anti terroristas (“R.E.”), a la que posteriormente se incorporó una IX y en 2012 fueron unificadas en un solo plexo de recomendaciones.

 

En octubre de 2002 GAFIpublicó un documento de buenas prácticas sobre la por entonces R.E. VIII, que se actualizó en junio de 2015 (1) . Asimismo, en la Ronda XVII (2005/2006) de GAFI se adoptó la Nota Interpretativa sobre la Recomendación Especial VIII.

 

En la actualidad, las Recomendaciones del GAFI al sector OSFL aplican a “la persona jurídica u otra estructura u organización jurídica involucrada fundamentalmente en la recaudación o desembolso de fondos para cumplir con propósitos benéficos, religiosos, culturales, educacionales, sociales o fraternales, o para llevar a cabo otros tipos de ‘buenas obras’” (2).

 

Por su parte, la actual Recomendación 8(anterior R.E. VIII) establece que “[l]os países deben revisar la idoneidad de las leyes y regulaciones relativas a las entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para el financiamiento del terrorismo (3). Las [OSFL] son particularmente vulnerables, y los países deben asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente: (a) por organizaciones terroristas que se presenten como entidades legítimas; (b) para explotar entidades legítimas como conductos para el financiamiento del terrorismo, incluyendo el propósito de escapar a medidas de congelamiento de activos; y (c) para esconder u ocultar el desvío clandestino de fondos, destinados a propósitos legítimos, de las organizaciones terroristas” (4).

 

La R. 8 cuenta con una Nota Interpretativa, que detalla con mayor profundidad el alcance del estándar internacional (5). Así, menciona los elementos y variantes para el combate eficaz al uso indebido de las OSFL, estableciendo cuatro aspectos: (i) evaluación del sector, (ii) supervisión, (iii) investigación y recopilación de información y (iv) mecanismos para la cooperación internacional.

 

El primer aspecto implica que los países deben contar con políticas claras para promover la transparencia, la integridad y la confianza del público en la administración y manejo de todas las OSFL; estimular o emprender programas de aproximación y de mejores prácticas para profundizar la conciencia en el sector de OSFL acerca de las vulnerabilidades de las OSFL y los riesgos de FT, así como sobre las medidas que las OSFL pueden tomar para protegerse; y exhortar a las OSFL a que realicen las transacciones a través de canales financieros regulados, siempre que sea factible.

 

En cuanto a la supervisión eficaz, los países deben ser capaces de demostrar que pueden controlar tanto una parte significativa de los recursos financieros bajo el control de este sector como también una porción sustancial de las actividades internacionales. Asimismo, las OSFL deben mantener información sobre: (1) el propósito y los objetivos de sus actividades declaradas; y (2) la identidad de la(s) persona(s) que posee(n), controla(n) o dirige(n) sus actividades, incluyendo sus directivos, estando tal información disponible públicamente, ya sea de forma directa desde la OSFL o a través de las autoridades correspondientes.

 

Las OSFL deben emitir estados financieros anuales que ofrezcan desgloses detallados de los ingresos y egresos. Las OSFL deben ser autorizadas o estar registradas. Esta información debe estar al alcance de las autoridades competentes. Las OSFL deben contar con controles apropiados establecidos para asegurar que todos los fondos sean contabilizados completamente y que se empleen de una forma que se corresponda con el propósito y los objetivos de las actividades declaradas por la OSFL.

 

Las OSFL deben seguir la norma de “conozca a sus beneficiarios y OSFL asociadas”, lo que significa que la OSFL debe hacer sus mejores esfuerzos para confirmar la identidad, las credenciales y la buena reputación de sus beneficiarios y OSFL asociadas. Las OSFL deben también hacer sus mejores esfuerzos para documentar la identidad de sus donantes más importantes y respetar la confidencialidad del donante.

 

Las OSFL deben conservar, por un periodo de al menos cinco años, los registros de las transacciones internas e internacionales, que sean lo suficientemente detallados para verificar que los fondos se han gastado de una forma que se corresponde con el propósito y los objetivos de la organización, y deben poner tales registros a la disposición de las autoridades competentes con la autorización apropiada. Esto se aplica también a la información que se menciona en los párrafos (i) y (ii) anteriores. (vii) Las autoridades correspondientes deben monitorear el cumplimiento por parte de las OSFL con los requisitos de esta Recomendación. Las autoridades correspondientes deben ser capaces de aplicar sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas por violaciones de las OSFL o personas que actúan en nombre de estas OSFL.

 

En cuanto a la investigación y recopilación de información, los países deben asegurar cooperación, coordinación e intercambio de información eficaz en la medida que sea posible entre todos los niveles de autoridades y organizaciones apropiadas que tienen en su poder información relevante sobre las OSFL. Deben contar con conocimiento y capacidad en materia investigativa para examinar las OSFL sobre las que se sospeche que están siendo explotadas por, o apoyan activamente, actividades terroristas u organizaciones terroristas. Deben asegurar que en el curso de una investigación se logre pleno acceso a la información sobre la administración y el manejo de una OSFL en particular (incluyendo información financiera y programática). Deben establecer mecanismos apropiados para asegurar que, cuando exista una sospecha o motivos razonables para sospechar que una OSFL en particular:(1) es una pantalla para la recaudación de fondos por una organización terrorista; (2) está siendo explotada como un conducto para el financiamiento del terrorismo, incluyendo con el propósito de escapar a medidas de congelamiento de fondos; o (3) está escondiendo u oscureciendo el desvío clandestino de fondos destinados a propósitos legítimos para beneficio de terroristas u organizaciones terroristas, esta información se comparta con prontitud con las autoridades competentes relevantes, para tomar una acción preventiva o investigativa.

 

Finalmente, en lo relativo a mecanismos para la cooperación internacional, los países deben identificar puntos apropiados de contacto para responder a solicitudes internacionales de información acerca de determinadas OSFL sobre las que existen sospechas de FT u otras formas de apoyo terrorista.

 

Por otro lado, la Nota Interpretativa aclara que los países deben suministrar a las autoridades apropiadas responsables de la supervisión, el monitoreo y la investigación de sus OSFL, los recursos financieros, humanos y técnicos adecuados.

 

Debe quedar claro, recalcamos, que no hay requerimiento internacional para que las OSFL deban emitir reportes de operaciones sospechosas ni que tampoco son un tipo de “Actividad o Profesión No Financiera Designada” (“APNFD”) –como para que sea sujeto obligado– y ello es resaltado expresamente por el GAFI en el documento de buenas prácticas ya mencionado (6).

 

Además, la Metodología de Evaluación de GAFI para la 4ª ronda, en cuanto al análisis técnico, aclara que no son necesarias registraciones o licencias específicas por cuestiones PLA/FT, máxime si, por ejemplo, estas entidades están registradas frente a la autoridad tributaria para calificar para un trato fiscal más favorable (7).

 

3. La normativa local

 

Como dijimos, el sistema argentino PLA/FT se encuentra vinculado con el proceso de adopción de los estándares normativos internacionales y las Recomendaciones del GAFI. En este sentido, en el año 2000, el Congreso argentino aprobó la Ley Nº 25.246 – modificada y complementada por las Leyes Nº 26.087, 26.119, 26.268, 26.683, 26.831 y 26.860– (la “Ley Antilavado”). La Ley Antilavado se encuentra actualmente reglamentada por el Decreto Nº 290/2007 (modificado por el Decreto Nº 1936/2010, modificado a su vez por los Decretos N° 146/2016 y 360/2016).

 

La Ley Antilavado en su artículo 20, inciso 18, tanto en su formulación original como después de las sucesivas modificaciones, establece que son SO  “todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros”. La UIF reguló a este sector mediante Resolución Nº 30/2011 (modificada por las Resoluciones 1/2012 y 3/2014), la Resolución 70/2011, sobre reportes sistemáticos y por la Resolución 29/2013 sobre prevención de la financiación del terrorismo (“FT”). En particular, la Resolución 30/2011 establece las medidas y procedimientos que las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de tercera deberán observar para prevenir, detectar y reportar los hechos, actos, operaciones u omisiones que puedan provenir de la comisión de los delitos de LA/FT.

 

Seguidamente analizaremos algunos de los puntos más particulares de las Resolución 30/2011.

 

3.1. Definición de los sujetos obligados

 

La Resolución 30 define a los SO como “las personas jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros por importes superiores a pesos cincuenta mil ($ 50.000) o el equivalente en especie (valuado al valor de plaza); en un solo acto o en varios actos que individualmente sean inferiores a pesos cincuenta mil ($ 50.000) pero en conjunto superen esa cifra, realizados por una o varias personas relacionadas, en un período no superior a los treinta (30) días. Quedan comprendidas también las corporaciones mencionadas en el artículo 1806 última parte del Código Civil”.

 

En primer lugar, notamos que el monto nunca se actualizó, a diferencia de otros sectores, como el de entidades financieras, seguros o escribanos (8).

 

Luego, observamos que no toda persona jurídica que reciba donaciones o aportes de terceros será SO, con la consecuente obligación de registración ante la UIF y los deberes posteriores correspondientes, como se desprendería del texto de la ley. Para que una persona jurídica adquiera el carácter de SO es necesario que primero reciba donaciones o aportes de terceros por montos superiores al umbral de entrada establecido. La redacción de esta definición de SO varía, en cuanto al método, de otra regulación sectorial emitida por la UIF de manera contemporánea. En efecto, la Resolución Nº 199/2011 dirigida a las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar define a los SO como los casinos nacionales, provinciales, municipales o privados, bajo cualquier forma de explotación, bingos y loterías, etc., sin indicación de umbrales. Sin embargo, la definición de cliente para este sector sólo alcanza a los “apostadores que efectúen cobranzas de premios o conversión de valores por montos superiores a los pesos cincuenta mil ($ 50.000) o su equivalente en otras monedas o bienes”. Como veremos seguidamente, la definición de “cliente” para las personas jurídicas que reciben donaciones y aportes de terceros no tiene montos, por lo que existe un conflicto interpretativo en este punto: Si una persona jurídica que recibe donaciones o aportes ya superó el umbral de entrada a la calidad de SO ¿Debe realizar los procedimientos de KYC y DDC sobre todos los “clientes” o sólo debe aplicarlos para aquellos casos de donaciones o aportes superiores a AR$ 50.000? Nótese que la definición de “cliente” no está atada a un monto, como el apostador del casino.

 

La regulación anterior, la Resolución UIF Nº 228/2009, establecía en su Anexo I, punto II, que quedaban alcanzadas “todas las donaciones o aportes de terceros que reciban las personas jurídicas por importes superiores a pesos cincuenta mil ($ 50.000) o el equivalente en especie (valuada al valor de plaza) u otras monedas”. Y en el mismo sentido, el punto III.2.1, obligaba a requerir información sobre donantes o aportantes que siempre que realizaran donaciones o aportes superiores a ese umbral.

 

Por nuestra parte, siguiendo esa línea histórica, creemos que, aunque una interpretación literal de la norma indica que cuando una persona jurídica ya adquirió la calidad de SO debe aplicar la política de PLA/FT a todos sus “clientes”, sin considerar montos pues la norma no lo define; debe primar una interpretación sistemática, pues no es coherente con la idea de abarcar a todas las donaciones y aportes sin considerar su monto que sí exista un umbral de entrada a la calidad de SO. Además, tampoco tiene rigor desde el punto de vista del análisis del riesgo de LA/FT.

 

Se intuye que la diferente aproximación regulatoria estuvo dada por evitar de tener un número a priori desconocido de sujetos registrados, con la consecuente carga administrativa que ello traería aparejado, ya que no existen estadísticas nacionales que informen la cantidad de fundaciones, asociaciones civiles, etc. y tampoco tendría sentido la inclusión de toda persona jurídica en el registro de la UIF, que eventualmente podría recibir una donación o aporte.

 

3.1.1. Alcance de la definición de SO

 

La definición de SO es muy amplia y difusa y permite que queden abarcadas las fundaciones, asociaciones civiles como así también cualquier persona jurídica. Sin embargo, la Ley Antilavado incluye como SO, mediante incisos específicos en el artículo 20, a “las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las leyes 20.321 y 20.337 respectivamente” (inciso 20), y a “las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales” (inciso 23) por el cual la UIF considera incluidos a los clubes de futbol de primera y segunda división.

 

Además, la amplitud del inciso 18 del artículo 20 de la Ley Antilavado permitiría incorporar como SO a entidades que fueron excluidas en el trámite parlamentario de la Ley 26.683 como los sindicatos, las obras sociales y los partidos políticos. Asimismo, bajo la regulación actual, una persona jurídica reglada por la ley de sociedades comerciales, tal como sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, pueden caer bajo la aplicación de la Resolución 30/2011 si reciben una donación. Creemos que esto va más allá de la intención de la Ley Antilavado y debería aclararse que este tipo de personas jurídicas están excluidas de este inciso, como así también los aportes de capital, en la medida que los accionistas o cuotapartistas no pueden considerarse como terceros.

 

Es llamativo, además, que la Resolución 29/2013 mencione a las personas del inciso 18 sólo como “Organizaciones Sin Fines de Lucro” (art. 9).

 

3.1.2. El egreso del régimen o la baja como SO

 

Otro aspecto que carece de regulación específica es el relativo al egreso del régimen, existiendo sólo una aclaración en el apartado de “preguntas frecuentes” de la página de la UIF (9), donde se menciona la necesidad de presentar una nota indicando el motivo de la baja, acompañando la documentación de respaldo.

 

Por una parte, se podría pensar que mientras el SO, ya registrado como tal, continua en ese carácter hasta el momento de su disolución o pérdida de la personería o autorización para funcionar. Sin embargo, creemos que un SO debería poder solicitar la baja si en ejercicios subsiguientes no recibe donaciones o aportes que alcancen el monto establecido. En efecto, son habituales los casos de personas jurídicas que han recibido donaciones que superan el umbral de manera excepcional y que quedan posteriormente obligadas indefinidamente al cumplimiento de todos los deberes de la Resolución 30/2011.

 

Al respecto, una eventual nueva regulación podría aclarar las condiciones del egreso del régimen, como así también de ingreso en casos de donaciones excepcionales.

 

3.2. Definición de “clientes”

 

Volviendo a la definición de “cliente”, la Resolución 30/2011 dispone que “son todas aquellas personas físicas o jurídicas que efectúan de manera ocasional o permanente, una donación o aporte a los Sujetos Obligados comprendidos en la presente resolución”.

 

En primer lugar, es extraña la denominación de “cliente” para un donante de OSFL, aunque fuera para mantener la misma terminología regulatoria de la UIF. En este punto se observa como se forzaron los conceptos para incorporar un SO que no estaba previsto internacionalmente.

 

Luego, “cliente” será quien realice una donación o un aporte. El Código Civil y Comercial dispone que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta (art. 1542). Ahora bien, existe un conflicto interpretativo con los “aportes de terceros”, ya que no existe una definición legal de ese término.

 

Por un lado, se puede considerar que bajo “aporte de terceros” se incluye a todo acto a título gratuito, donde aplican subsidiariamente las normas sobre donación del Código Civil y Comercial (art. 1543). Abona esta interpretación tanto la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia del término “aporte” como “contribución, participación, ayuda” como así también la teleología de la norma, que busca evitar el abuso de OSFL para la financiación del terrorismo; independientemente de la precisa conceptualización jurídica mediante la cual éstas reciben contribuciones.

 

Por nuestra parte pensamos que existen argumentos para considerar que no quedan comprendidos los fondos que se reciban en concepto de subsidios o subvenciones estatales, ya que, entre otros aspectos, tal información ya se encuentra a disposición del propio Estado. Por este motivo, tampoco creemos, de lege ferenda, que deba ser necesario requerir información a los entes estatales cuando realizan una donación (10), aunque existe una disposición específica en este sentido (11). Sin embargo, sí quedan comprendidas las donaciones de estados u organismos internacionales, puesto que el estándar internacional pretende un control sobre actividades que trascienden las fronteras.

 

Con respecto a las donaciones y aportes en especie, deberían establecerse excepciones o aclaraciones en casos de aportes de servicios, por ejemplo, donación de espacios en medios de comunicación, de bienes que no tengan valor de plaza alguno, o actividades caritativas o solidarias frente a catástrofes o el mismo voluntariado en sí.

 

Finalmente, de manera similar a la regulación para otro sector (12), podría establecerse la exclusión de donaciones o aportes recibidos mediante transferencias bancarias o, agregamos, las realizadas mediante tarjetas de crédito.

 

3.3. Aspectos de compliance ALA/CFT

 

La Resolución 30/2011 mantiene muchos de los aspectos que tienen otros SO, como las definiciones sobre personas expuestas políticamente, reportes sistemáticos, operaciones inusuales, operaciones sospechosas, beneficiario final; sobre la política de prevención (13), las indicaciones mínimas para el manual de procedimientos (14), la designación y funciones del Oficial de Cumplimiento (15).

 

Entre las funciones del Oficial de Cumplimiento, se repiten las que tienen los otros sectores, con la particularidad de mantener actualizado el Registro de Donaciones o Aportes, donde se deberá dejar constancia de todas las donaciones y/o aportes de terceros que se reciban, indicando los importes.

 

Otra particularidad de la Resolución 30/2011 es que la auditoría interna también tiene un umbral: Solo es obligatoria para los SO que reciban donaciones o aportes de terceros por montos que superen los pesos quinientos mil ($ 500.000) en un año calendario.

 

También se prevé el deber de tener un programa de capacitación dirigido a sus empleados y la realización de cursos, al menos una vez al año. Aquí debería aclararse que es requisito necesario de acuerdo a las particularidades de las tareas efectuados por cada persona.

 

La Resolución Nº 30/2011 también mantiene la misma línea en cuanto a la política KYC para personas físicas (16), jurídicas (17), organismos públicos (18), representantes (19) y supuestos especiales (20), pero contiene un aspecto particular, compartido con otras regulaciones sectoriales contemporáneas, como la Resolución 21/2011, dirigida a escribanos: Nos referimos a la solicitud de “Declaración jurada sobre licitud y origen de los fondos”. Si bien esta declaración está mencionada en la Ley Antilavado, la práctica dio cuenta de su inutilidad y fue reemplazada, en muchos casos, por exigencias en cuanto a perfil patrimonial, económico, financiero, etc. mediante la presentación de documentación respaldatoria (21).

 

Sin embargo, la solicitud de esta estéril declaración sigue vigente para las personas jurídicas que reciban donaciones o aportes que superen la suma de pesos cien mil ($ 100.000) o el equivalente en especie (valuado al valor de plaza) en un solo acto o en varios actos que individualmente sean inferiores a pesos cien mil ($100.000) pero en conjunto superen esa cifra, realizados por una o varias personas relacionadas en un período no superior a los 30 días. Esta declaración también la deben presentar a la Inspección General de Justicia (“IGJ”) las asociaciones civiles y fundaciones que estén bajo su contralor, por disposición del artículo 517 del Anexo A de la Resolución IGJ Nº 7/2015 (modificada por Resolución IGJ Nº 9/2015) al momento de solicitarse la autorización para funcionar y con cada presentación de estados contables.

 

La documentación respaldatoria se debe requerir para aquellos casos en que las donaciones o aportes de terceros, superen la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) o el equivalente en especie (valuada al valor de plaza) en un solo acto o en varios actos que individualmente sean inferiores a pesos doscientos mil ($200.000) pero en conjunto superen esa cifra, realizados por una o varias personas relacionadas en un período no superior a los treinta (30) días.

 

La norma no aclara cual es la documentación de respaldo necesaria, pero puede interpretarse que es la misma que otras resoluciones de la UIF requieren para el establecimiento del “perfil del cliente”; esto es, manifestación de bienes, certificación de ingresos, declaraciones juradas de impuestos, estados contables auditado por Contador Público y certificado por el Consejo Profesional correspondiente, etc. También puede aplicarse, mutatis mutandi, lo establecido por los artículos 1 y 2 de la Resolución 56/2015 que aclara cual es la documentación respaldatoria que deben requerir los escribanos (22).

 

Por otra parte, en el caso de las asociaciones civiles y fundaciones que estén bajo el contralor de la IGJ, el mismo artículo 517 referido requiere la presentación a la IGJ (23) de la documentación respaldatoria y/o información que sustente el origen declarado de los fondos cuando se supera el umbral y a estos efectos aclara qué se entiende por documentación respaldatoria:

 

1. Si la donación o aporte fuera en dinero en efectivo, se deberá acompañar constancia de depósito bancario, o; constancia de transferencia bancaria.

 

2. Si la donación o aporte fuera en especie, se seguirán las siguientes pautas:

 

a. Bienes registrables: Deberá acreditarse la valuación fiscal o, en su caso, justificación del valor asignado, mediante tasación practicada por perito matriculado con título universitario habilitante de la especialidad que corresponda o por organismo oficial. La firma del profesional debe estar legalizada por la entidad de superintendencia de su matrícula. El perito que practique la tasación debe ser independiente, entendiéndose tal a quien no sea socio, miembro del órgano del Consejo de Administración, ni esté en relación de dependencia con ella.

 

b. Bienes no registrables: Deberá detallar tipo de bien, cantidad de bienes o unidad de medida, valor corriente unitario y valor corriente total por cada tipo de bien. La valuación se realizará por el valor de plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente o por valuación pericial, en cuyo caso los peritos especialidad que corresponda o por organismo oficial. La firma del profesional debe estar legalizada por la entidad de superintendencia de su matrícula; será admisible la justificación de la valuación mediante informe de banco oficial. El perito que practique la tasación debe ser independiente, entendiéndose tal a quien no sea socio, miembro del órgano del órgano de administración o fiscalización, ni esté en relación de dependencia con ella.

 

3. Si el donante o aportante fuera persona humana se deberá acompañar constancia de inscripción en la Administración Federal de Ingresos Públicos o en el organismo competente, si la persona humana fuera de nacionalidad extranjera.

 

4. Si el donante o aportante fuera persona o estructura jurídica, se deberá acompañar: a. Constancia de inscripción en la Administración Federal de Ingresos Públicos o en el organismo competente, si la entidad fuera de nacionalidad extranjera; b. Constancia de inscripción o certificado de vigencia emanado del Registro Público de la jurisdicción correspondiente.

 

La Resolución 30/2011 también establece supuestos de procedimiento de identificación reforzado frente a casos de (i) presunta actuación por cuenta ajena, en la que los SO deberán adoptar medidas adicionales razonables, a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan los donantes o aportantes; (ii) “empresas pantalla/vehículo”, donde los SO “deberán prestar especial atención para evitar que las personas físicas utilicen a personas jurídicas como empresas pantalla para realizar sus operaciones”; (iii) beneficiarios finales, donde los SO deberán contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de la sociedad, determinar el origen de sus fondos e identificar a los propietarios, beneficiarios y aquellos que ejercen el control real de la persona jurídica; (iv) aunque la Resolución 140/2012 derogó incisos similares a este, ya que reguló de manera específica a los fideicomisos, la norma dirigida a este sector mantiene la previsión sobre la identificación a fiduciarios, fiduciantes, fideicomisarios y beneficiarios de fideicomisos (24); (v) transacciones a distancia, donde los SO deberán adoptar las medidas específicas que resulten adecuadas, para compensar el mayor riesgo de LA/FT cuando se establezcan relaciones de negocios o se realicen transacciones con clientes que no han estado físicamente presentes en su identificación; (vi) frente a PEP los SO deberán adoptar las medidas dispuestas en la Resolución 11/2011, modificada por la Resolución 52/2012; (vii) los SO deben prestar especial atención a las donaciones o aportes recibidos de personas que tengan su domicilio en países que no aplican o aplican insuficientemente las recomendaciones del GAFI. Cuando estas operaciones no tengan una causa lícita o económica aparente, deberán ser examinadas, plasmándose los resultados por escrito, los que deberán ser puestos a disposición de la UIF; (viii) los SO deben prestar especial atención cuando la donación o aporte o su tentativa involucre a personas incluidas en el listado de terroristas o fondos, bienes u otros activos, que sean de propiedad o controlados (directa o indirectamente) por personas incluidas en la lista de terroristas, debiendo cumplimentar a tales efectos lo establecido por la resolución UIF vigente en la materia. Este último punto debe leerse a la luz de la Resolución 29/2013, como describimos más abajo.

 

Por otra parte, mediante Resolución UIF 300/2014, con vigor desde el 1º de agosto de 2014, los SO deberán prestar especial atención al riesgo que implican las operaciones efectuadas con monedas virtuales y establecer un seguimiento reforzado respecto de estas operaciones, evaluando que se ajusten al perfil del cliente que las realiza, de conformidad con la política de conocimiento del cliente que hayan implementado. A estos efectos, la UIF definió a las “Monedas Virtuales” como “la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción. En este sentido las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción” (art. 2 de la resolución citada).

 

En cuanto a la conservación de la documentación, al igual que todos los sectores regulados, los SO deberán conservar, por lo menos, para que sirva como elemento de prueba en toda investigación en materia de LA/FT, la siguiente documentación de manera suficiente que permita la reconstrucción de la operatoria: a) Respecto de la identificación del donante o aportante, el legajo y toda la información complementaria que haya requerido, durante un período de 10 años, desde la fecha de la donación o el aporte de terceros. b) Respecto de las donaciones o aportes, los documentos originales o copias certificadas recabados por el SO, durante un período de 10 años, desde la fecha de la donación o el aporte de terceros. c) El registro del análisis de las operaciones sospechosas reportadas deberá conservarse por un plazo de 10 años.

 

3.3.1. Los reportes sistemáticos

 

Aparte de los reportes de operaciones sospechosas, los SO deben informar a la UIF en determinados casos que expresamente se regulan. En cuanto a este sector, desde el mes de julio de 2011, las personas jurídicas que reciban donaciones deberán informar hasta el día 15 de cada mes las operaciones que a continuación se enumeran, realizadas en el mes calendario inmediato anterior:

 

1) donaciones superiores a pesos cien mil ($ 100.000) o el equivalente en especie (valuado al valor de plaza) en un solo acto.

 

2) donaciones fraccionadas en varios actos que en conjunto superen la suma de: pesos cien mil ($ 100.000), realizados por una o varias personas relacionadas, en un período no superior a los 30 días.

 

Nótese que el reporte sistemático sólo menciona “donaciones” y deja de lado a los aportes de terceros. Por otra parte, debe aclararse que el sistema informático de la UIF requiere que se informe aun si en los períodos en cuestión no hubo donaciones, marcando la opción "Informar Período Sin Movimientos", aunque ello no se desprende del marco regulatorio.

 

Por otra parte, la citada Resolución UIF 300/2014 instauró el reporte de todas las operaciones efectuadas con monedas virtuales, que se deberán efectuarse mensualmente, hasta el día 15 de cada mes, a partir del mes de septiembre de 2014, y contener la información correspondiente a las operaciones realizadas en el mes calendario inmediato anterior.

 

Finalmente, no aplica el “Reporte de registración y cumplimiento por parte de los SO” establecido por Resolución 3/2014.

 

3.3.2. Los reportes de operaciones sospechosas

 

Al igual que en las demás regulaciones, se establecen las circunstancias a ser especialmente valoradas para la emisión de los reportes de operaciones sospechosas, que deben ser debidamente fundados, como los casos de operaciones fraccionadas, la negativa de proporcionar información o casos de información alterada, supuestos de intentos de evitación de cumplimento a la normativa u otras normas legales de aplicación a la materia, indicios sobre el origen, manejo o destino ilegal de los fondos utilizados en las donaciones o aportes; involucramiento de países o jurisdicciones considerados “paraísos fiscales” o identificados como no cooperativos por el GAFI o cuando existiera el mismo domicilio en cabeza de distintas personas físicas o jurídicas.

 

El plazo, tal como lo establecido legalmente, es de 150 días corridos para reportar hechos u operaciones sospechosos de LA, pero con la inclusión, por Resolución 3/2014, de los 30 días corridos desde la calificación de sospechoso.

 

Para el reporte de operaciones sospechosas de financiación del terrorismo el plazo es de 48 horas a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y horas inhábiles a tal efecto; aunque la Resolución 29/2013 establece la obligación de reporte “sin demoras”.

 

Los datos correspondientes a los Reportes de Operaciones Sospechosas son confidenciales y no deben figurar en actas o documentos que deban ser exhibidos ante los organismos de control de la actividad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Antilavado.

 

Los SO deberán conservar toda la documentación de respaldo y a disposición de la UIF y deberá ser remitida dentro de las 48 horas de ser solicitada. A tales efectos se reputan válidos los requerimientos efectuados por la UIF en la dirección de correo electrónico declarada por el SO o por el Oficial de Cumplimiento, según el caso, de acuerdo a la registración prevista en el Resolución UIF 50/2011 (recientemente modificada por la Resolución UIF 460/2015).

 

Los SO deberán elaborar un registro o base de datos que contenga identificados todos los supuestos en que hayan existido operaciones sospechosas.

 

La información contenida en el aludido registro deberá resultar suficiente para permitir la reconstrucción de cualquiera de tales operaciones, y servir de elemento probatorio en eventuales acciones judiciales entabladas.

 

3.3.3. Reporte de financiación de terrorismo y congelamiento administrativo

 

La Resolución UIF Nº 29/2013 establece que los SO deben reportar, sin demora alguna, como operación sospechosa de FT a las operaciones realizadas o tentadas en las que se constate alguna de las siguientes circunstancias:

 

1.a) Que los bienes o dinero involucrados en la operación fuesen de propiedad directa o indirecta de una persona física o jurídica o entidad designada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (“CSNU”) de conformidad con la Resolución 1267 (1999) y sus sucesivas, o sean controlados por ella.

 

b) Que las personas físicas o jurídicas o entidades que lleven a cabo la operación sean personas designadas por el CSNU de conformidad con la Resolución 1267 (1999) y sus sucesivas.

 

c) Que el destinatario o beneficiario de la operación sea una persona física o jurídica o entidad designada por el CSNU de conformidad con la Resolución 1267 (1999) y sus sucesivas.

 

2) Que los bienes o dinero involucrados en la operación pudiesen estar vinculados con la FT o con actos ilícitos cometidos con finalidad terrorista, en los términos de los artículos 41 quinquies y 306 del Código Penal.

 

A estos efectos los SO deben verificar la lista de personas físicas o jurídicas o entidades designadas por el CSNU de conformidad con la Resolución 1267 (1999) y sus sucesivas actualizaciones y cumplimentar las políticas y procedimientos de identificación de clientes, establecidos en las Resoluciones emitidas por la UIF respecto de cada uno de ellos.

 

Los Reportes de Operaciones Sospechosas de FT a la UIF se realizan de manera informática, pero los SO podrán anticipar la comunicación a la UIF por cualquier medio, brindando las precisiones mínimas necesarias y las referencias para su contacto. La norma aclara que si resultara imposible dar cumplimiento al reporte a la UIF sin incurrir en demoras, los SO deberán dar inmediata intervención al Juez competente y reportar la operación a la UIF a la brevedad, indicando el Tribunal que ha intervenido.

 

Recibida la notificación de la Resolución de la UIF que dispone el congelamiento administrativo de bienes o dinero, las OSFL deberán:

 

a) Identificar y llevar registros de sus beneficiarios.

 

b) Congelar todo bien, dinero o crédito que fuese propiedad de las personas físicas o jurídicas o entidades sobre las cuales se ha dictado el congelamiento administrativo, o cuyo destinatario o beneficiario sea una de las mencionadas personas.

 

c) Informar los resultados de la aplicación de la resolución que dispuso el congelamiento administrativo, dentro de las veinticuatro horas de notificada, sólo en los casos en que se hayan congelado bienes, dinero o créditos.

 

d) Cotejar sus bases de clientes a los efectos de informar si las personas físicas o jurídicas o entidades sobre las que hubiera recaído la medida de congelamiento administrativo ha sido beneficiaria de bienes o dinero.

 

e) A los efectos indicados en los incisos c) y d) precedentes los SO deberán utilizar el sistema denominado “Reporte orden de congelamiento”, implementado por la UIF al efecto.

 

f) Congelar asimismo, en los términos del inciso b) precedente, todo bien, dinero o crédito que pudiera ser detectado, ingresado, recibido, etc., y que tenga como beneficiarios a las personas físicas o jurídicas o entidades sobre las cuales se ha dictado el congelamiento administrativo, con posterioridad a la notificación de la medida de congelamiento y durante la vigencia de la citada resolución.

 

g) En el supuesto previsto en el apartado f) precedente, deberá proceder conforme lo indicado en el punto e).

 

h) Prestar especial atención a las operaciones internacionales y a los beneficiarios que tengan vinculaciones internacionales.

 

i) Abstenerse de informar a sus donantes, aportantes, beneficiarios o a terceros los antecedentes de la resolución que dispusiere el congelamiento administrativo de bienes, dinero o créditos. En todo caso, sólo deberán indicar que los mismos se encuentran congelados en virtud de la normativa aplicable (artículo 6° de la Ley Nº 26.734, Decreto Nº 918/2012 y Resolución 29/2013).

 

La resolución que disponga el congelamiento administrativo de bienes o dinero podrá disponer medidas adicionales, a las indicadas en los artículos precedentes, que deberán cumplimentar los SO de acuerdo a las particularidades de cada caso.

 

4. Conclusiones

 

Tal como expresa el GAFI, las OSFL juegan un papel vital en la economía mundial y en muchas economías y sistemas sociales nacionales; cuyos esfuerzos complementan la actividad del sector gubernamental y empresarial en la prestación de servicios esenciales, apoyo y esperanza a los necesitados de todo el mundo. Además, como observamos, las medidas establecidas en los estándares están dirigidas a combatir el financiamiento del terrorismoy la R. 8 no exige que todo el sector de las OSFL estéregistrado, inscripto o supervisado; sino que pone énfasis en un subconjunto con implicancias en actividades internacionales.

 

En cuanto a la regulación local, a lo largo de esta colaboración hemos descripto y analizado algunos de los problemas que enfrentan las OSFL en lo que respecta al cumplimiento de las normas de PLA/FT frente a la UIF y propusimos interpretaciones que podrían ser útiles para eventuales cambios. Notamos, asimismo, queel MER de 2010 advertía de las dudas de GAFI con respecto a quienes aplicaba este inciso 18 del artículo 20 de la Ley Antilavado y que a ese momento no había reportes de operaciones sospechosas recibidos de esas entidades y el cumplimiento no era efectivo (25). Luego, los informes de gestión de la UIF dan cuenta que no hay aplicación de ninguna sanción y que sólo existe el registro de una sola supervisión a una persona jurídica que recibe donaciones o aportes de terceros (26).

 

Creemos que la regulación para este sector merece una modificación dirigida a la adaptación a los recomendaciones internacionales y a la simplificación del marco regulatorio, aprovechando el nuevo texto del estándar internacional que GAFI publicará en junio de este año.

 

(*) Los autores agradecen la colaboración de Macarena Hernández.

 

(1) FATF/OECD, Best Practices Paper on Combating the Abuse of Non-Profit Organisations (Recommendation 8), FATF, Paris, 2015.

 

(2) FATF, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, actualizadas a octubre 2015, FATF, Paris, 2015. Traducción al español por GAFILAT.

 

(3) El destacado es propio.

 

(4) FATF/GAFI, Las Recomendaciones del GAFI, traducción de GAFILAT.

 

(5) Recientemente, el GAFI realizó una consulta pública sobre esta Nota Interpretativa con el fin de perfeccionarla luego de diversos ejercicios de tipologías y documentos de trabajo elaborados en el último tiempo. El 18-IV-2016 tuvo lugar una reunión de GAFI con el sector en Viena, Austria organizada por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, con el objetivo de presentar las modificaciones para junio de 2016.

 

(6) “Countries should establish appropriate mechanisms to ensure that, when there is suspicion that a particular NPO is being abused by terrorists, this information and any other relevant information are promptly shared with relevant competent authorities, in order to take preventive or investigative action20. This does not mean that the FATF Recommendations require countries to impose a suspicious transaction reporting obligation on NPOs, along the lines of Recommendation 20. NPOs are not considered designated non-financial businesses and professions (DNFBPs) and should therefore not be subject to the FATF requirements for DNFBPs”. FATF/OECD, Best Practices Paper on Combating the Abuse of Non-Profit Organisations (Recommendation 8), FATF, Paris, 2015, p. 19

 

(7) “Specific licensing or registration requirements for AML/CFT purposes are not necessary. For example, in some countries, NPOs are already registered with tax authorities and monitored in the context of qualifying for favourable tax treatment (such as tax credits or tax exemptions)”. FATF, Methodology for assessing technical compliance with the FATF Recommendations and the effectiveness, OCDE, Paris, 2013, p. 39.

 

(8) Por ejemplo, la Resolución UIF 196/2015 elevó, entre otros umbrales, a $180.000 el monto para considerar a clientes como habituales, que inicialmente por Resolución 121/2011 era de $60.000. La Resolución 202/2015 también aumentó los montos que preveía la Resolución 230/2011 del sector seguros. De igual manera, la Resolución 56/2015 actualizó las sumas de la Resolución 21/2011 dirigida a escribanos.

 

(9) Se puede consultar en el siguiente vínculo: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/preguntas-frecuentes/764-preguntas-frecuentes

 

(10) De forma similar, el inciso m) del artículo 18 de la Resolución 140/2012, dirigida a fiduciarios, establece la presunción del principio conozca a su cliente para las entidades estatales en determinadas condiciones.

 

(11) El artículo 14 de la Resolución 30/2011 establece los datos a requerir a organismos públicos.

 

(12) Tal como incorporó la Resolución 262/2015 a la Resolución UIF N° 489/2013, aunque respecto a la definición del perfil de clientes.

 

(13) Que debe contemplar: a) La elaboración de un manual PLA/FT; b) La designación de un Oficial de Cumplimiento; c) La capacitación del personal; d) La elaboración de un registro escrito y confidencial del análisis y gestión de riesgo de las operaciones sospechosas reportadas; e) La implementación de herramientas tecnológicas que permitan establecer de una manera eficaz los sistemas de control y prevención de LA/FT; f) La implementación de medidas que les permitan consolidar electrónicamente las operaciones que realizan con sus donantes o aportantes, así como herramientas tecnológicas que permitan analizar o monitorear distintas variables para predecir ciertos comportamientos y visualizar posibles operaciones sospechosas.

 

(14) Que debe contemplar, como mínimo, los siguientes aspectos: a) Políticas coordinadas de control; b) Políticas de prevención; c) Funciones de la auditoría y los procedimientos del control interno tendientes a evitar el LA/FT; d) Funciones que cada empleado debe cumplir, con cada uno de los mecanismos de control de prevención; e) Los sistemas de capacitación y otros instrumentos diseñados para el mismo propósito, incluido el perfeccionamiento de las deficiencias e implementación; f) Políticas y procedimientos de conservación de documentos; g) El procedimiento a seguir para dar cumplimiento a los requerimientos efectúen la UIF y el Oficial de Cumplimiento; h) Metodologías y criterios para analizar y evaluar la información que permitan detectar operaciones inusuales y sospechosas y el procedimiento para su reporte; i) Desarrollo y descripción de otros mecanismos que el SO considere conducentes para prevenir y detectar operaciones de LA/FT; j) Prever el régimen sancionatorio para el personal. El manual de procedimientos debe estar siempre actualizado y disponible.

 

(15) El Oficial de Cumplimiento tiene, al menos, las siguientes funciones: a) Diseñar e implementar los procedimientos y su control, necesarios para prevenir, detectar y reportar las operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de LA/FT; b) Diseñar e implementar políticas de capacitación a los empleados e integrantes de los SO; c) Velar por el cumplimiento de los procedimientos y políticas implementadas para prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de LA/FT; d) Analizar las operaciones registradas para detectar eventuales operaciones sospechosas; e) Formular los reportes sistemáticos y de operaciones sospechosas; f) Llevar un registro de las operaciones consideradas sospechosas de LA/FT reportadas; g) Dar cumplimiento a las requisitorias efectuadas por la UIF en ejercicio de sus facultades legales; h) Controlar la observancia de la normativa vigente en materia PLA/FT; i) Asegurar la adecuada conservación y custodia de la documentación concerniente a las operaciones; j) Confeccionar un registro interno de los países y territorios declarados no cooperativos con el GAFI, que deberá mantenerse permanentemente actualizado; k) Prestar especial atención a las nuevas tipologías de LA/FT a los efectos de establecer medidas tendientes a prevenirlas, detectarlas y reportar toda operación que pueda estar vinculada a las mismas, como asimismo a cualquier amenaza de LA/FT que surja como resultado del desarrollo de nuevas tecnologías que favorezcan el anonimato y de los riesgos asociados a las relaciones comerciales u operaciones que no impliquen la presencia física de las partes; l) Mantener actualizado el Registro de Donaciones o Aportes, donde se deberá dejar constancia de todas las donaciones y/o aportes de terceros que se reciban, indicando los importes.

 

(16) El artículo 12 requiere: a) Nombre y apellido completo; b) Fecha y lugar de nacimiento; c) Nacionalidad; d) Sexo; e) Estado civil; f) Número y tipo de documento de identidad que deberá exhibir en original; g) C.U.I.L., C.U.I.T. o C.D.I.; h) Domicilio real (calle, número, localidad, provincia y código postal); i) Número de teléfono y dirección de correo electrónico; j) Profesión, oficio, industria, comercio, que constituya su actividad principal, indicando expresamente si reviste la calidad de persona políticamente expuesta.

 

(17) El artículo 13 exige la “determinación fehaciente” de como mínimo: a) Razón social; b) Fecha y número de inscripción registral; c) C.U.I.T. o C.D.I.; d) Fecha del contrato o escritura de constitución; e) Copia certificada del estatuto social actualizado, sin perjuicio de la exhibición del original; f) Domicilio legal (calle, número, localidad, provincia y código postal); g) Número de teléfono de la sede social, dirección de correo electrónico y actividad principal realizada; h) Actas certificadas del Órgano decisorio designando autoridades, representantes legales, apoderados y/o autorizados con uso de firma social; i) Datos identificatorios de las autoridades, del representante legal, apoderados o autorizados con uso de firma, que realicen las donaciones o aportes en nombre y representación de la persona jurídica donante o aportante, “conforme los puntos a) a j) del artículo 13”, donde debería decir 12 (existe un error de referencia cruzada en el texto de la Resolución) .

 

(18) En caso de recibir donaciones o aportes de Organismos Públicos, los SO deberán requerir, como mínimo: a) Copia certificada del acto administrativo de designación del funcionario interviniente; b) Número y tipo de documento de identidad del funcionario que deberá exhibir en original; c) Domicilio real (calle, número, localidad, provincia y código postal) del funcionario. d) C.U.I.T., domicilio legal (calle, número, localidad, provincia y código postal) y teléfono de la dependencia en la que el funcionario ejerce funciones. Llama la atención que no esté prevista la copia del acto administrativo que decide la donación.

 

(19) La información a requerir al apoderado, tutor, curador o representante legal deberá ser análoga a la solicitada a los donantes o aportantes y a su vez deberá requerirse el correspondiente poder, del cual se desprenda el carácter invocado, en copia debidamente certificada.

 

(20) Los mismos recaudos indicados para las personas jurídicas serán necesarios en los casos de uniones transitorias de empresas, agrupaciones de colaboración empresaria, consorcios de cooperación y otros entes con o sin personería jurídica.

 

(21) La Resolución N° 56/2015 quitó esta declaración jurada para los escribanos contenida en la referida Resolución 21/2011.

 

(22) “(…) La documentación respaldatoria a requerir, podrá consistir en: 1) copia autenticada de escritura por la cual se justifiquen los fondos con los que se realiza la compra; 2) certificación extendida por Contador Público matriculado, debidamente intervenida por el Consejo Profesional, que indique el origen de los fondos, y señale en forma precisa la documentación que ha tenido a la vista para efectuar la misma; 3) documentación bancaria de donde surja la existencia de los fondos; 4) documentación que acredite la venta de bienes muebles, inmuebles, valores o semovientes, por importes suficientes; 5) cualquier otra documentación que respalde de acuerdo al origen declarado, la tenencia de fondos suficientes para realizar la operación(…)”.

 

(23) La declaración jurada, junto con la documentación respaldatoria, en caso de corresponder, deberá ser presentada conforme al modelo de declaración jurada incluido en el Anexo XXV junto con el Formulario correspondiente al momento de solicitarse la autorización para funcionar y con cada presentación de estados contables.

 

(24) El artículo 37 de la Resolución 140/2012 derogó en otros casos este inciso, dejándolo sin embargo en esta Resolución.

 

(25) Punto 771: “… The legal persons who receive donations or contributions by third parties. However, it was unclear who these persons were in practice”. Punto 772: “However, since the FIU has not received any STR from these reporting entities and since compliance with these requirements are not monitored, these measures are not effective in practice”. FATF/GAFISUD, Mutual Evaluation Report Argentina, París, FATF/OECD, 2010, p. 166.

 

(26) UIF, Informe de Gestión 2014, p. 44.

 

 

Beccar Varela
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