Como se sabe, las características de la criminalidad moderna han adoptado formas diversas a las tradicionales estructuras del derecho penal[1]. El denominado “crimen organizado” o la criminalidad transnacional compleja han reemplazado al delito cometido por uno o varios autores en forma particular, y en los términos antes conocidos.

Tal como sostuviera con acierto Guillermo Yacobucci, precisamente al comentar una obra de reciente aparición concebida por el suscripto con Alejandro Tazza[2], la Política Criminal se ha interesado de manera explícita en las consecuencias que la actividad de las sociedades comerciales vuelca en los ámbitos de los negocios y de las finanzas. Y,  probablemente, lo ha hecho no sólo por lo original de las nuevas formas de ilícitos que viene exhibiendo hoy la realidad, y a las que, de consuno con el distinguido Juez de Cámara anteriormente mencionado, nos hemos venido refiriendo en recientes estudios emprendidos en conjunto[3] sino, además, como reflejo o consecuencia del clamor comunitario existente hoy en la República Argentina, por la danza o “revoleo” de decenas, sino centenares y/o miles de millones de dólares involucrados en el verdadero espectáculo público que se ha vuelto la corrupción, convertida hoy en “trend topic” de los llamados “mass media”.

A lo anterior, repito, se le suma el hecho de la aceptación como fenómeno irreversible, de la aparición de estructuras medianas o grandes –léase, grandes Corporaciones y/o “Grupos” Empresarios- organizados a modo de estructuras operativas  en el ámbito delictual que, en no pocos casos, se han visto vinculadas a Empresarios otrora tenidos por emblemáticos:

Los llamados en la década del ‘90 “Capitanes de la Industria”.-

Ahora bien, el incipiente desarrollo de novedosa doctrina penal, en no pocos casos calificada y surgida a la luz de las nuevas normativas punitivas, fundamentalmente a la vera de  la incorporación al Código Penal Argentino, por la Ley 27.304, de la figura del “arrepentido”, a lo que viniera a sumársele la recepción en nuestro Derecho Positivo  de la Empresa como sujeto sancionable (Ley 27.401, de Responsabilidad Penal Empresaria), en parte por la verdadera conmoción científica que ello aparejara y, probablemente, por la inexistencia de precedentes que permitan preveer con elevado grado de certeza cuáles serán los efectos comerciales –léase, societarios- del reconocimiento expreso de su participación delictiva por parte de CEO’s (Chief Executive Officer), Directores o Gerentes “arrepentidos”, impone transitar el camino de su análisis desde la perspectiva de la dogmática corporativa, hoy absolutamente virgen.-

Adelanto al lector que no se trata de un “tema sencillo”, ni estamos frente a una cuestión menor, sobre todo si se pondera la situación a la luz de la monumental  envergadura patrimonial de los ilícitos revelada por parte de prominentes Empresarios de los sectores más golpeados por la corrupción en la última década (como ser la Obra Pública, las Concesiones de Juego -Bingos, Casinos y un vasto etcétera-, la Energía  y el Petróleo, y los denominados Multimedios , como ser Canales de TV, Ondas de Radio y Diarios recipiendarios de la llamada “pauta oficial”).-

Es que, en todos estos “leading case”, los Directivos que asumen el rol de “arrepentidos” suelen revelar, a cambio de la obtención de un beneficio penal, la Participación Delictiva de la Sociedad o Grupo Empresario por él conducido o gerenciado en maniobras vinculadas con el cohecho, malversación de caudales, negociaciones incompatibles con la función pública, exacciones ilegales, fraude a la administración pública  y/o delitos contra el orden económico y financiero (Tit.XIII, Cód.Penal).-

Si partimos de la base de que todo el “management” de la Compañía y sus socios estaban al tanto de todo lo ocurrido, la cuestión pasará –exclusivamente- por las consecuencias penales previstas por nuestro nuevo régimen punitivo para el arrepentimiento, y allí habrá de terminar.-

Empero, cabe preguntarse qué es lo que habrá de ocurrir si , por ejemplo, en el seno de una Mega-Corporación o Grupo Económico, existían los llamados “Directores de Asiento”, y socios no-controlantes que, a raíz del escándalo, toman conocimiento  del involucramiento no autorizado de la Estructura corporativa que integran en maniobras criminosas cuya ocurrencia ignoraban las que, indefectiblemente, habrán de tener un efecto expansivo negativo sobre la Compañía, comprometiendo gravemente su responsabilidad comercial.-

Es de toda evidencia que, en el ámbito mercantil, las denuncias efectuadas por el “arrepentido” , consistentes en el reconocimiento de su participación en conductas delictivas y su pedido de disculpa en busca de un atenuante penal, no podrán operar como un “bill” de exculpación de su responsabilidad mercantil.

Tampoco habrán de alcanzar aquellas para evitar perjuicios quizás descomunales a la Compañía que dirigía o Preside.

Lo que ocurre es que la denuncia por parte del “arrepentido”  de la identidad o paradero de los autores, partícipes o instigadores de las felonías cometidas, y del eventual destino de los bienes, instrumentos, efectos o ganancias del delito, en el común de los casos, habrán sido encubiertas mediante informes o Balances falsos elaborados para disimular el desvío de fondos (habitualmente cuantiosos) del giro ordinario de la Empresa.

Consecuentemente, frente a los Directores inocentes o ajenos a la maniobra y a los accionistas perjudicados por sus enjuagues, el mentado “arrepentido” quedará expuesto a la promoción en su contra tanto de planteos de remoción como de acciones de responsabilidad “por mal desempeño del cargo” (arg, arts. 59 y 274, ley 19.550).

A su vez, como puede llegar a ocurrir que él o los “arrepentidos” integren el grupo de accionistas “controlantes” del Ente y bloqueen dicha posibilidad, le quedará al Director inocente o ajeno a las maniobras solicitarle su intervención al Órgano de Fiscalización, con la prevención de que, como es sabido, tanto el Síndico o la Comisión Fiscalizadora , también podrán “per-se”, en ejercicio de las facultades que les otorga el art. 294 de la LGS, convocar a la Asamblea General Extraordinaria, incluyendo en su “Orden del Día” .`por su gravedad, el tratamiento del punto en cuestión (arg., art. 294, incs. 7,8, sstes, y cctes, ley 19.550).

Finalmente, también podrán los accionistas titulares de no menos del 5% del capital social, o de la representación menor establecida por el estatuto (arg., art. 236, LGS), que fueren ajenos a los ilícitos motivadores del mentado “arrepentimiento”, solicitar al Directorio, la Sindicatura o, en su caso, directamente a la justicia,  la convocatoria a una Asamblea para tratar la cuestión. Y en la misma todos los inocentes legitimados podrán plantear la inmediata remoción con causa de los involucrados en las maniobras por vía de la llamada “acción social de responsabilidad” (art 276, Ley 19.550), y solicitar, tanto contra los Administradores infieles como contra los accionistas cómplices que avalaron el proceder de aquellos, su responsabilidad ilimitada y solidaria por haber actuado con culpa y/o dolo en perjuicio de la Compañía, obligándolos a indemnizar con su propio patrimonio “….-.sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios…” (arg., art. 54, LGS).

Como se ve, lo que “prima-facie” pareciera ser una panacea penal por la potencialidad desincriminatoria que posee el “arrepentirse” ante el Fuero del Crimen, puede terminar en una verdadera batalla campal por ante la Justicia Mercantil, si los Directores ajenos a las maniobras delictivas y los accionistas inocentes y perjudicados, resuelven reclamar la responsabilidad de quienes por avidez crematística y/o por complicidad con Funcionarios Públicos inescrupulosos, decidieron violar todos aquellos deberes que en algún momento se comprometieron a respetar.