El 27 de diciembre de 2023, el Poder Ejecutivo Nacional (el «PEN«) envió al Congreso de la Nación Argentina el proyecto de ley “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (el “Proyecto«). Entre los temas expuestos, el Proyecto propone una serie de modificaciones a la Ley de Concesión de Obra Pública N° 17.520 (la “Ley”).

En tal sentido, detallamos a continuación las principales modificaciones introducidas por el Proyecto.

En primer lugar, el PEN amplía el alcance y objeto de las concesiones y su remuneración estableciendo que, en caso de aprobarse el Proyecto, podrán otorgarse concesiones de obras e infraestructuras públicas para la construcción, conservación o explotación de infraestructuras públicas y la remuneración del concesionario podrá consistir en el cobro de tarifas, peajes u otras remuneraciones.

Asimismo, el Proyecto establece que los concesionarios sólo podrán ser sociedades privadas. En consecuencia, las bases de la contratación podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de concesión. Las concesiones se otorgarán únicamente por licitación pública.

A su vez, dispone el Proyecto que las concesiones podrán ser por un plazo fijo o variable. A todo evento, el Proyecto aclara que las concesiones de plazo variable tendrán el propósito de mitigar el riesgo de demanda motivado en la imposibilidad de predecir el volumen de tráfico y evitar la necesidad de renegociación permanente de los contratos y la frustración de los mismos.

Por otro lado, de acuerdo a lo indicado en el Proyecto, la financiación del concesionario podrá ser garantizada por obligaciones de pago asumidas por la Administración Pública, mediante: (i) la afectación específica y/o transferencia de recursos tributarios, bienes, fondos y cualquier clase de créditos y/o ingresos públicos con autorización del Congreso de la Nación; o (ii) la creación de fideicomisos y/o utilización de fideicomisos existentes.

Asimismo, el financiamiento de las concesiones podrá consistir en: (i) el otorgamiento de fianzas, avales, por parte de entidades de reconocida solvencia en el mercado nacional e internacional y/o la constitución de cualquier otro instrumento que cumpla función de garantía, siempre que sea admitida por el ordenamiento vigente; o (ii) la constitución de garantías sobre los derechos de explotación de los bienes del dominio público o privado que hubieran sido concedidos al contratista para garantizar el repago del financiamiento necesario para llevar a cabo los proyectos que se efectúen en el marco de la Ley.

En otro orden de ideas, el Proyecto menciona que, durante todo el plazo de vigencia de los contratos de concesión de obra pública, la Administración Pública deberá garantizar la intangibilidad de la ecuación económico-financiera tenida en cuenta al momento de su perfeccionamiento. En tal sentido, se prevé la facultad de ambas partes de renegociar el contrato ante situaciones de distorsión de la ecuación económico-financiera por causas no imputables a éstas.

Asimismo, deberán preverse en la documentación licitatoria y contractual mecanismos de recomposición del equilibrio contractual ante supuestos de quiebra significativa de la ecuación económico-financiera. Esto se realizará mediante la readecuación de las tarifas vigentes, la modificación del plazo concesional y, en general, por medio de cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

A todo evento, es importante destacar que, la Administración Pública podrá modificar unilateralmente el contrato únicamente en lo referente a la ejecución del proyecto, y hasta un límite máximo, en más o en menos, del 20% del valor total del contrato.

Por último, el Proyecto indica que todos los contratos deberán prever mecanismos de prevención y solución de controversias, conciliación, mediación y arbitraje. Ello, no obstante, las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de concesión que no hubieren sido resueltas a la luz de aquellos podrán ser sometidas a consideración de un Panel Técnico o Tribunal Arbitral a solicitud de cualquiera de ellas.

Por Agustín Cerolini, Matías Ferrari, Natalia Artmann y Dana König