Por Pablo J. Majul

Sumario: I) Introducción. II) Declaración de Inconstitucionalidad – “Control de constitucionalidad”. III) Control de Convencionalidad: a) Concepto; b) Interpretaciones, c) Actividad de los jueces y el llamado “margen de apreciación nacional”; IV) Influencia sobre la declaración de inconstitucionalidad. V) Conclusión: La reducción de la declaración inconstitucionalidad.

I. Introducción.

El control de convencionalidad viene abriéndose paso a través de su efectivo reconocimiento y su paulatina aplicación por parte de los jueces nacionales, circunstancia fáctica que exige –a la par- ir analizando sus efectos y el modo en que se relaciona con nuestro ordenamiento jurídico vigente (estático).

Una de las cuestiones que llaman la atención –y motivan un análisis más profundo- es la relación entre dicho control de convencionalidad con la herramienta -harto conocida en nuestro derecho- utilizada para sustraer la normativa que se encuentra en pugna con la Constitución Nacional, la declaración de inconstitucionalidad.

Intentaré -a través del presente- delinear algunas aproximaciones sobre la cuestión.

II.  Declaración de Inconstitucionalidad – “Control de constitucionalidad”.

Declarar la inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad  institucional porque implica –a través de un acto jurisdiccional- suprimir los efectos jurídicos de aquella en virtud de la colisión evidente, manifiesta y repugnante (1) a la Constitución Nacional, como ley suprema.

En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso, en oposición al control de constitucionalidad europeo-continental  que se caracteriza por la existencia de un único tribunal u órgano creado para tales fines, que cumple la función de resolver toda cuestión atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisión.

En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armonía con el texto constitucional, así como también cerciorarse de que se trata de un caso justiciable.

El resultado de ese análisis, es decir, la decisión judicial a la que se arribe, solo podrá ser cuestionada - si se encuentra comprometida una cuestión federal suficiente-, a través de los recursos que establece la Ley 48 en su artículo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que se trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella.

Los constituyentes de la Convención de 1853 optaron, al momento de elegir la conformación de las normas de nuestro texto constitucional, servirse en muchos aspectos de la Constitución Norteamericana. Entonces, adoptó con ello un mecanismo de control de constitucionalidad, que luego fundamentó en los arts. 100 y 101 de la Carta Magna, solo que en ellos tampoco se brindaba explicación acerca del funcionamiento y el alcance de dicho poder de revisión.

Según la interpretación que históricamente se les ha dado a dichos artículos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitución, y con ello la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo.

Este poder o esta función que ejerce prioritariamente la Corte Suprema de la Nación, y que pertenece a todos los tribunales –federales y provinciales – es el que le ha permitido tener en la realidad un papel preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolución de los casos de crisis constitucionales, así también como ha suscitado innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nación, argumentando a este último respecto que un poder no puede influir en las esferas que le son privativas de los otros (2).

Como dije, en nuestro país, el control de constitucionalidad se practica sobre todo tipo de normas y a través del órgano judicial, en cabeza de cada uno de los jueces, quienes son los llamados a revisar cualquier posible omisión inconstitucional (3).

Así se ha dicho que “el control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial no incluye la revisión de los propósitos del legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Así no indaga si en vez de un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a verificar si el establecido está o no de acuerdo con la Constitución. De otra parte, corresponde dar la debida atención al principio según el cual, la valoración y consecuente pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas que integran el ordenamiento jurídico interno del país, constituye la ultima ratio del orden jurídico por asumir, dicho punto, suma gravedad institucional. Concordantemente con ello, esta Corte Suprema tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio, cuando sus disposiciones no admiten otra interpretación posible sino la del sentido que merece aquella reprochabilidad (sentencia del 29/4/1987 in re Alderete, Carlos Alberto v. Gob. de la Provincia de Tucumán s/Acción de Amparo) (4).

En definitiva, sin dejar de reconocer la amplitud y complejidad del tema bajo análisis, lo cierto es que el control de constitucionalidad representa un mecanismo de revisión y vigilancia sobre una norma jurídica particular para asegurar la supremacía constitucional (art. 31 C.N.).

III) Control de Convencionalidad.

a) Concepto.

En el escenario latinoamericano, la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile", del 26 de septiembre de 2006, definió, dentro del marco de vigencia de la Convención Americana sobre derechos humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, el "control de convencionalidad" (5).

El llamado control de convencionalidad es entendido como el control de compatibilidad –realizado en sede judicial, y de toda otra entidad pública (6)- entre el texto de una norma nacional, provincial o local, su interpretación o un acto u omisión de autoridad pública o de particulares, por un lado, con relación al texto de un tratado internacional y/o la interpretación judicial o consultiva de ese texto realizado por una autoridad internacional competente para hacerlo, por el otro.

b) Interpretaciones.

Concretamente, de darse una colisión entre derechos, bienes y valores sostenidos por una convención sobre derechos humanos (en nuestro caso, el Pacto de San José de Costa Rica) o la doctrina del órgano jurisdiccional internacional respectivo, y la Constitución Nacional, pueden darse varias hipótesis de solución, a la luz de la doctrina del control de convencionalidad (7).

1) Aplicación del mejor derecho y de la mejor interpretación: Se efectiviza la regla del principio pro homine, sin perjuicio de recurrir al principio del margen de apreciación nacional, como elemento de modulación de derechos, en función de realidades, creencias, posibilidades y experiencias locales (8).

2) Inaplicación de la regla constitucional: Si la confrontación es total y la norma doméstica es radicalmente incompatible con la convencional, tutelando en menor medida al derecho en juego, la primera no deberá efectivizarse. Tal fue el caso paradigmático, v.gr. de “La última tentación de Cristo”, resuelto por la CIDH, con referencia a una cláusula constitucional de Chile entonces vigente (9). Dicha articulación representa el llamado “rol represivo” o negativo del control de convencionalidad.

3) Reciclaje de la norma constitucional: Esta paradigma surge a partir del caso Radilla Pachecho vs. México (10), donde la Corte IDH subraya la necesidad de que las interpretaciones constitucionales y legislativas locales se adecuen a los principios establecidos por la jurisprudencia de aquel Tribunal, lo que implica pensar, interpretar y hacer funcionar todo el derecho interno, de conformidad con las pautas del Pacto de San José de Costa Rica, y la jurisprudencia de la Corte IDH. Más tarde, en Gelman vs. Uruguay, Supervisión de cumplimiento de sentencia (20/3/2013), la Corte IDH destaca que el control de convencionalidad, en la etapa que comentamos, opera igualmente en la emisión como en la aplicación de las normas nacionales. Este es el llamado “control constructivo” o positivo de convencionalidad.

c) Actividad de los jueces y el llamado “margen de apreciación nacional”.

La noción del margen de apreciación puede ser definida como el campo de acción e interpretación de los derechos fundamentales, dejado a las autoridades soberanas del Estado y a los jueces internacionales (11).

Es dable indicar que el margen nacional de apreciación debe ser comprendido como un reducto o "criterio" (12) de interpretación y aplicación de los derechos humanos, atribuido al Estado por parte de los tribunales regionales. Su existencia se encuentra justificada por la ausencia de un consenso entre los diferentes Estados parte dentro de los tratados, lo que hace que los tribunales regionales se encuentren impedidos para la posible construcción de una regla de interpretación unificada. Para efectos de desarrollar la noción se tendrán en cuenta la existencia de dos órdenes, el interno y e1 internacional (13).

El primero podría ser definido como aquel que permite un dialogo entre el derecho interno y el derecho internacional a partir de principios fundadores que el Estado adapta dentro de su ordenamiento. Esto se presenta, a nuestro juicio, en el caso en que e1 Estado firme y ratifique los instrumentos internacionales de derechos humanos, obligándose a respetarlos y garantizarlos. En algunos casos la aplicación de estas disposiciones permite una importante maniobrabilidad del Estado en su adaptación. Piénsese, por ejemplo, en el art. 2 de la CADH que indica que los Estados deben tomar las medidas necesarias para adaptar el ordenamiento interno con lo prescrito en la Convención. Esta razón permite entender que es el Estado el encargado de la interpretación y aplicación de los derechos humanos dentro del país conforme a una legislación internacional incorporada dentro del ordenamiento interno.

En cuanto al segundo, la situación difiere. En este escenario, el Estado se ve confrontado a la aparición de la jurisdicción internacional que surge por la acción de los denunciantes de violaciones de derechos humanos,quienes activan los tribunales regionales que protegen de forma subsidiaria estos derechos a través del principia de proporcionalidad con el cual se determina la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas de restricción tomadas por parte del Estado. Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde una perspectiva externa se refieren al margen nacional de apreciación como el espacio limitado de interpretación que tiene el Estado frente a los derechos fundamentales (14).

IV) Influencia sobre la declaración de inconstitucionalidad.

Como bien señaló Sagües sobre ambos “controles” (constitucionalidad y convencionalidad), se puede afirmar que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos diferentes: uno intenta afirmar la supremacía de la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de Costa Rica. Tienen en común manejar —en el fondo— un mismo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la superior. En el caso de confrontación entre una ley y la Constitución, ello es evidente. En el supuesto de oposición entre una cláusula de la Constitución y la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica), el asunto es más discutido, pero de todos modos, si el Estado debe cumplir con la Convención a todo costo, y no puede alegar su Constitución para incumplir al Pacto, esto provoca, como resultado concreto final, que el pacto está jurídicamente por encima de la Constitución. En efecto: la consecuencia del control de convencionalidad, es que la regla constitucional que lesiona al Pacto debe quedar inaplicada, o si se prefiere, de aceptarse la expresión de Sudré, "paralizada" (lo mismo acaece, desde luego, con las normas subconstitucionales violatorias del pacto). Si se desea, desde otra perspectiva, puede constatarse que en tanto que el pacto puede lesionar jurídicamente a la Constitución, en tanto que su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla constitucional que se le oponga, o exigir la modificación de ella (téngase presente, una vez más, el caso "La última tentación de Cristo"). en cambio, la Constitución no puede válidamente lesionar al pacto. Si ello no implica superioridad de la Convención sobre la Constitución, francamente no sabemos cómo denominar de otro modo a tal estado de cosas. (15)

Ahora bien, esta actividad “convencionalizadora” por parte del juez nacional, acarrea necesariamente un doble análisis (de constitucionalidad primero, y de convencionalidd después), lo que implica que el acto de compatibilización entre las normas y/o interpretaciones  conduce a un acotamiento del margen para la declaración de inconstitucionalidad, toda vez que la conjugación del entramado normativo circunscribe -más allá del límite de la restrictividad-, reduciendo casi al máximo la posibilidad de que se declare inconstitucional una norma. Antes –por impertativo convencional- hay que optar por la armonización.

En definitiva, lo que el control de convencionalidad introduce -en el marco de la actividad del magistrado- es un diluimiento o emulsionamiento del margen previsto para que la declaración de inconstitucionalidad opere, es decir, que a partir de la intepretación conforme y del mayor esfuerzo que se exige al juez para que interprete de forma armonizante, la declaración de inconstitucionalidad ha devenido en injustificable o impracticable.

V) Conclusión: La reducción de la declaración inconstitucionalidad.

Nuestra forma de interpretar la ley ha mutado imperiosamente a partir de que nuestro país ha ingresado activamente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), y en definitiva por la circunstancia de haber sometido nuestro derecho interno al control internacional en pos de una política de Estado universalista proclamada en el Preámbulo y las ideas de Alberdi (16).

Dichas ideas y proclamaciones han sido debidamente cristalizadas en el artículo 27 de la Constitución Nacional a través del cual se señalan los caracteres generales a que debe ajustarse la política argentina en materia internacional.

Es decir, que a partir del juego armónico entre el Preámbulo, las ideas históricas de Alberdi plasmadas en el artículo 27, y los artículos 31 y 75, inciso 22º de la C.N. “el control de convencionalidad” –pese a la existencia de interpretaciones en pugna- es una realidad jurídica reconocida y palpable que trajo como consecuencia inmediata –a mi criterio- una interpretación dinámica entre las leyes locales e internacionales, experimentándose un derecho viviente y cambiante que debe ser adaptado continuamente, en contraposición a nuestra tradición de derecho continental rígido y enciclopédico.

Toda esta tendencia también ha impactado en la forma en que se articulan los mecanismos jurídicos internos por parte de los jueces nacionales frente a normas en pugna con la Constitución Nacional, toda vez que la mentada declaración de inconstitucionalidad -pese a su aplicabilidad excepcional y restrictiva- ha cedido terreno en pos de una interpretación positiva o constructiva en la que –antes de suprimir una norma- más bien la readecúa y se recicla con la normativa internacional.

En mi opinión, la inconstitucionalidad de una norma –a la postre del control de convencionalidad- deviene claramente en impracticable, o por lo menos su campo de acción ha sido reducido a límites más restrictivos y excepcionales de lo que estamos acostumbrados.

(1) Cabe memorar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Cfr. CSJN 14/5/91 “Pupelis Mario C. y otros” JA 1991-III-392, entre otros).

(2) Hocsman, Heriberto S.; “EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO. ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Justiniano.com, buscador jurídico argentino.

(3) “Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el tribunal que resultaba de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derecho y no hacer declaraciones de género o abstractas que fijan normas para lo futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo”. CSJN , 27/11/1986, “ Sesean, Juan Bautista c. Zaks de Sesean, Ana Maria s. Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”, JA 1986-IV-587.Fallos 308:2268.

(4) Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civ. y Penal,16/08/2000- Orellana, Héctor César y otros v. Ruiz, Miguel Armando y otros s/daños y perjuicios, Lexis Nº 25/4077

(5) El "control de convencionalidad", en particular sobre las constituciones nacionales Sagüés, Néstor P. Publicado en: LA LEY 19/02/2009

(6) Caso Gelman, 24/2/2001, párrafo 193; caso Baena, 2/2/01, párrafo 129, entre otros.

(7) SAGÜES, Néstor Pedro; artículo integrante del Programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la U.C.A.

(8) Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro; La interpretación judicial de la Constitución, 2ª ed, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, ps. 211/12

(9) El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra la República de Chile que se originó en una denuncia (No. 11.803) recibida en la Secretaría de la Comisión el 3 de septiembre de 1997. En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes mencionados, declare que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma. LA CORTE, por unanimidad, decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.

(10) Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.la Corte declaró en el Capítulo IX de este Fallo, que el artículo 57 del Código de Justicia Militar es incompatible con la Convención Americana […]. En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposición con los estándares internacionales de la materia y de la Convención, de conformidad con los párrafos 272 a 277 de esta Sentencia.

(11) FRANCISCO R. BARBOSA DELGADO, El margen nacional de apreciaci6n en el Derecho Internacional de los Derechos ...; http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31242.pdf

(12) VCase GARCIAROCA (2010), p. 377.

(13) Los profesores OLINDA y PICHERAL manifiestan que la doctrina le permite precisar al 6rgano de control en debida forma los lfmites respectivos en los cuales tanto el mismo, como los Estados pueden actuar. OLINDA y PICHERAL (1995), p. 602.

(14) FRANCISCO R. BARBOSA DELGADO, El margen nacional de apreciaci6n en el Derecho Internacional de los Derechos ...; http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31242.pdf

(15) El "control de convencionalidad", en particular sobre las constituciones nacionales Sagüés, Néstor P. Publicado en: LA LEY 19/02/2009.

(16) Alberdi reclamó en sus Bases, la concertación de tratados internacionales: “Firmad tratados con el extranjero –decía en 1852- en que déis garantías de que sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y de tránsito, les serán respetados. Esos tratados serán la más bella parte de la Constitución”.