La pandemia provocadapor el coronavirus ha desatado una crisis mundial de consecuencias inimaginables. Mientras en el frente sanitario se lucha con denuedo para “achatar la curva” de infectados, comienzan a escucharse pronósticos sobre las consecuencias económicas del Covid-19. Por supuesto, los vaticinios son para nada alentadores. En este contexto uno de los tantos desafíos es el de preservar las fuentes de trabajo, en especial en aquellas actividades que por sus características no pueden ser llevadas a cabo a través de”teletrabajo”.

La Ley de Contrato de Trabajo, en sus arts. 221 y 247, contempla las suspensiones y los despidos basados en causas de fuerza mayor; como sin lugar a dudas lo es esta pandemia. En ambos casos se trata de decisiones unilaterales de los empleadores basadas en la facultad de dirección. El instituto de la suspensión, que a los efectos de este artículo y de la situación actual es el más relevante, tiene como principal objetivo elde evitar la desaparición de la fuente de trabajo. Hay que tener presente que evitar la destrucción de los puestos de trabajo es algo que, en esta situación, buscan tanto empleadores como trabajadores. Los primeros porque, una vez pasada la crisis del coronavirus, necesitarán contar con trabajadores entrenados y conocedores de su negocio para reactivar con celeridad y a bajo costo su actividad. En tanto que los segundos, se aseguran contar con su puesto de trabajo en un contexto en el que, con seguridad, la tasa de desocupación aumentará.

A los efectos de analizar la cuestión es conveniente partir del presupuesto más básico de toda relación laboral, la obligación recíproca del trabajador de prestar servicios y la de otorgar tareas por parte del empleador. La fuerza mayor rompe este núcleo contractual y en el caso del coronavirus, bien podría decirse que no deja lugar a dudas. Así, como consecuencia del aislamiento obligatorio, muchos empleadores –deben excluirse aquellas actividades consideradas esenciales- están imposibilitados de otorgar tareas y sus empleadores de prestar servicios.

La suspensión por fuerza mayor puede pactarse en forma individual o colectiva, una flexibilidad que es muy práctica ya que en muchos casos una compañía no necesitará suspender a todo su plantel. Un ejemplo en este sentido es el sector hotelero, que es uno de los más golpeados, y que –por ejemplo- podría suspender a los trabajadores encargados de la atención al público pero mantener el régimen laboral con el personal de seguridad para que custodie las instalaciones mientras éstas permanecen cerradas.

Sin embargo, frente a una eventual oleada de despidos y suspensiones basados en la causal de fuerza mayor, el 31 de Marzo, el Poder Ejecutivo Nacional emitió el Dec. 329/20 que prohibió unos y otros por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de publicación en el Boletín Oficial (arts. 2º y 3º primer párrafo).

El Poder Ejecutivo basa su decisión en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que establece la protección al trabajo en sus diversas formas, extremo que en el marco de la presente coyuntura el gobierno considera “indispensable”. A su vez, también cita el documento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del 23 de Marzo de 2020 titulado “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”; en el que se añude a la necesidad que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor. El “paper” del organismo multilateral hace hincapié en la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”. La justificación jurídica la completa con lo normado por el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación en su inciso b) establece expresamente la posibilidad que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea. Finalmente, cita el conspirando 3º del fallo “Aquino” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que considera a los trabajadores sujetos preferentes de tutela judicial por lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional.

Estos son los cuatro puntos de apoyo de los que se vale el Ejecutivo para justificar la prohibición de despedir y suspender en forma unilateral. Es claro que se trata de una limitación a la facultad de dirección de los empleadores, basada en la situación de excepción a causa de la pandemia pero limitada en el tiempo.

En nuestra opinión el alcance de la prohibición incluye a los contratos de trabajo que se encuentran comprendidos en el periodo de prueba (art. 92 bis de la LCT).

Es importante señalar que los despidos con justa causa, por ejemplo por indisciplina, o por acuerdo de partes como un programa de retiro voluntario, jubilación, son supuesto que no están alcanzados por la prohibición.

El artículo cuarto dispone que los despidos que se produjeran en violación a lo dispuesto por el decreto, “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”. Es decir que si el trabajador no conciente el despido y exige su unilidad, el empleador deberá reinstalrlo en su puesto de trabajo con las condiciones vigentes al momento del distracto. Es claro que para este supuesto corresponde la habilitación de feria por tratarse de laresolución de una cuestión que no admite demora (Conforme las Acordadas  de la CSJN Nro. 6/2020, 09/2020, 10/2020, 12/2020).

El 24 de  abril de 2020 la juez de feria hizo lugar a la medida cautelar interpuesta por el Sr. Matías Pragana, que había sido despedido por empleadora, Goliardos SRL, en base a lo dispuesto por el art. 247 LCT y ordenó reinstalarlo en su puesto de trabajo bajo apercibimiento de imposición de astreintes y girar las actuaciones al fuero penal. 

En la parte central de su fallo, la juez hace un control de constitucionalidad del DNU: “Ahora bien, a priori, aparecen configurados los extremos de excepción que sustentan la norma de necesidad y urgencia. Así, el Máximo Tribunal estableció que "para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes". Para más abundar, debo aclarar que en el presente no se ha cuestionado ni se tacha la valía del D.N.U. en que se sustenta la acción. Se trata, simplemente, de determinar los alcances de su interpretación en el prieto margen que permite la medida cautelar”.

En el segundo párrafo del art. 3º el decreto 329/20 se hace una excepción, al eximir de la prohibición a las suspensiones basadas en el art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. El instituto de la suspensión concertada, lleva implícita para su concreción, una insoslayable negociación entre las partes. En ella, el trabajador recibe una compensación -obviamente menor que su remuneración habitual- pero sin tener la obligación de prestar tareas. Por su parte, el Estado también resigna algo al percibir una menor recaudación porque sólo tributan las contribuciones dispuestas en las Leyes 23.660 y 23.661.Es por ello, que estos acuerdos indefectiblemente deben ser homologados por el Ministerio de Trabajo.

En cuanto a duración de la suspensión concertada, la norma remite al art. 221 que estipula una  que el plazo máximo de este tipo de suspensión será de setenta y cinco días en el plazo de un año. Si bien la ley no establece qué porcentaje de la remuneración representará la prestación dineraria, algunos sostienen que puede rondar entre el 50 al 75%.

Sin embargo, días atrás, la CGT, la UIA y el gobierno firmaron un acuerdo por el cual se establece que la compensación a los trabajadores ascenderá al 75% del salario neto que le hubiera correspondido al trabajador. Y, sobre este monto, se abonarán los aportes y contribuciones de las leyes 23.660 y 23.661 y la cuota sindical.

En virtud de esta acuerdo, el 30 de abril, el Ministerio de Trabajo emitió la Resolución 397/20 que es una suerte de reglamentación “ad hoc” del art. 223 bis. En su primer artículo establece el principio general: “Las presentaciones que, en conjunto, efectúen las entidades sindicales con personería gremial y las empresas, para la aplicación de suspensiones conforme al artículo 223 bis de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, que se ajusten íntegramente al acuerdo adjunto a la presente Resolución y acompañen el listado de personal afectado, serán homologadas, previo control de legalidad de esta Autoridad de Aplicación. Igual criterio se seguirá en aquellos casos en que el acuerdo sea más beneficioso para los trabajadores”.

Las presentaciones que hagan las empresas para acogerse a las suspensiones del art. 223 bis, deberá estar acompañado por un listado del personal afectado y serán remitidas al sindicato con personería gremial por el plazo de tres (3) días, plazo que puede ser prorrogado por dos (2) días adicionales. Si al cabo del mismo, la entidad gremial mantiene el silencio se la tendrá por conforme (art. 2º). En el caso que el gremio se oponga al acuerdo propuesta por la empresa se abrirá una instancia de negociación. 

A su vez, el art. 3º de la resolución prevé los casos en que las propuestas de suspensión no se ajusten  íntegramente al acuerdo tripartito, serán sometidas al control previo del ministerio de trabajo; indicará las consideraciones que correspondan en orden al trámite requerido.

La Resolución 397/20 del Ministerio de Trabajo no establece quiénes quedan exceptuados del régimen del art. 223 bis. Pero como el acuerdofirmado entre el gobierno, la UIA y la CGT forma parte de la resolución 397/20, las cuestiones tratadas en ese instrumentos tienen  validez legal. Así, en el acuerdo se establece que no podrán ser incluidos en una suspensión concertada los trabajadores que hayan convenido con el empleador prestar tareas desde su lugar de aislamiento. Tampoco aquellos que fueron dispensados de concurrir a su lugar de trabajo por tratarse de personas incluidas en los grupos de riesgos conforme la resolución Nº 207/20.

Los empleadores podrán aplicar las suspensiones en forma simultánea, alternada, rotativa, total o parcial.

El piso del 75% de las remuneraciones como límite en el descuento de los salarios de los empleados, es un punto que puede generar no pocos conflictos. Bien puede ocurrir  que una empresa, por caso que no desarrolla productos o servicios considerados esenciales, no pueda cumplir con ese porcentaje mínimo. Aunque no lo dice en forma taxativa, el acuerdo parece preverlo cuando estable que “en el caso de que se declare aplicable en una empresa el pago complementario previsto en el Art. 8 del DNU 376/20 y sus normas complementarias, el monto de la asignación complementaria que abone la ANSES –que en ningún caso será inferior al valor de un salario mínimo, vital y móvil– será considerado parte de la prestación dineraria anteriormente ordenada, de manera que el importe a cargo del empleador lo complementará hasta alcanzar el porcentaje establecido”. Sin lugar a dudas este es un punto clave a los fines contener la profundización de una crisis agravada al extremo por la pandemia. Finalmente, otra cuestión importante a tener en cuenta es que el acuerdo también establece el límite temporal de sesenta días para la duración de la suspensión con efecto a partir del 1 de abril; desplazando el plazo del art. 221 de la LCT.

La Resolución 397/20 del Ministerio de Trabajo junto con el acuerdo tripartito, es la reglamentación del art. 223 bis en el contexto de una crisis que aún no se sabe sus verdaderos alcances. Se intenta dar un marco de certidumbre para intentar amortiguar sus efectos resguardando los intereses de todas las partes.