Introducción

La batería de medidas adoptadas por los Estados para hacer frente a la crisis derivada de la aparición del COVID-19 podría resultar en una ola de demandas por parte de inversores extranjeros, amparándose en uno de los más de 3.000 tratados de inversión que existen en la actualidad. Dichos tratados son acuerdos celebrados entre dos o más Estados por los que se establecen derechos y protecciones para promover la inversión privada entre los países. Los tipos más comunes de acuerdos internacionales de inversión son los tratados bilaterales de inversión, los tratados multilaterales o los acuerdos de libre comercio.

El sistema de resolución de controversias inversor-Estado fue objeto de severas críticas durante los últimos años, resultando en un deseo de reformas que están siendo estudiadas y debatidas a día de hoy. En este contexto, el esperado torrente de reclamos derivados de la actual crisis constituirá una prueba de fuego para la supervivencia del sistema.

A medida que los Estados declaran emergencias nacionales para abordar la pandemia y promulgan leyes destinadas a combatirla, es muy posible que las mismas afecten negativamente a los intereses de inversores extranjeros. En el pasado, los tribunales de inversiones han reconocido un amplio margen de discrecionalidad a los Estados en cuanto a la adopción de medidas para proteger la salud pública. Sin embargo, las regulaciones dictadas en respuesta al COVID-19 podrían entrañar una violación de las protecciones a la inversión extranjera contenidas en los acuerdos internacionales de inversión si las mismas son discriminatorias o desproporcionadas.

Si bien la presente pandemia no tiene precedentes en cuanto a su alcance y efectos, los tribunales arbitrales que debieron analizar las medidas tomadas por los Estados en crisis anteriores han planteado cuestiones extrapolables a las disputas que surjan de la emergencia sanitaria actual. El propósito de este artículo es analizar los principales estándares de protección contenidos en los tratados que puedan convertirse en la base de las demandas por parte de los inversores, así como también abordar las posibles defensas que los Estados anfitriones puedan esgrimir.

Protecciones a los inversores

Guatemala emitió un decreto que permitía a los consumidores evitar el pago de los servicios públicos, al tiempo que obligaba a las empresas de electricidad, agua y telecomunicaciones a seguir prestando sus servicios. Del mismo modo, Perú suspendió el cobro de peajes mientras durara su estado de emergencia. Estos son tan solo unos pocos ejemplos del accionar de los Estados durante los últimos meses, que incluyeron declaraciones de emergencia que facultan a los gobiernos a tomar el control de empresas privadas, cerrar fronteras, ordenar cuarentenas y controles a la exportación. Dichas medidas, si bien pueden considerarse idóneas a los fines que persiguen, han podido comprometer inversiones extranjeras en contravención las protecciones dispensadas por los tratados de inversión. 

Aun cuando no todos los acuerdos de inversión contienen las mismas cláusulas, existe cierta homogenización en cuanto a la incorporación de estándares de protección. Así, generalmente los tratados contienen obligaciones como el tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad, el tratamiento nacional y la prohibición de expropiación.

El estándar de trato justo y equitativo es una de las normas sustantivas más invocadas en los arbitrajes de inversión. Atiende tanto la proporcionalidad de las medidas adoptadas como las legítimas expectativas del inversor en el momento de invertir en el país por las condiciones ofrecidas dentro del marco regulatorio del Estado anfitrión/ Dicho estándar supone que el accionar del Estado deba ser coherente, libre de ambigüedad y totalmente transparente en relación con los inversores extranjeros (Tecmed c. México). Desde este punto de vista, aquellos gobiernos que declararon públicamente que ciertas empresas no serían obligadas a cerrar durante la pandemia, y que posteriormente ordenan su cierre, podrían violar el estándar.

En los acuerdos internacionales de inversión, dicho estándar suele ir acompañado de la obligación del Estado de proporcionar plena protección y seguridad a un inversor y a sus inversiones.  Existe discusión acerca de si dicha protección se aplica sólo a la seguridad física o abarca también a la protección jurídica y comercial. La misma ha dividido a los tribunales internacionales y sigue sin resolverse.

La expropiación, por otro lado, es generalmente permitida en los tratados, siempre que la misma tenga un fin público, se realice a cambio de una indemnización adecuada, con todas las garantías procesales y de forma no discriminatoria.

En los tratados modernos, el concepto de expropiación incluye tanto aquella que tiene un carácter directo como indirecto. Esta última se materializa cuando un Estado priva sustancialmente a un inversor de su inversión, sin que se produzca una transferencia formal de la titularidad o una confiscación directa de la propiedad. Algunos países como España tomaron el control de hospitales y clínicas privadas, lo que podría derivar en que los inversores de la industria de la salud tengan una base para sus reclamos por expropiación indirecta si la entrega del control fue involuntaria. Del mismo modo, si el Estado no devuelve su posesión tras el fin de la epidemia o si el manejo del Estado produce un daño permanente en la inversión.

Asimismo, un conjunto de medidas estatales a durante un período de tiempo que conduzcan a la misma privación puede constituir una expropiación indirecta en forma de expropiación “progresiva". Por lo tanto, desde esta perspectiva, si una serie de medidas, como el cierre de fronteras y restricción de exportaciones, dan como resultado el cierre permanente de la inversión, el inversor podría argumentar que se trata expropiación indirecta.

Finalmente, la norma de trato nacional tiene como propósito asegurar que los inversores extranjeros no reciban un trato menos favorable que los inversores nacionales. No obstante, ciertas medidas impuestas por los gobiernos durante la pandemia podrían haber resultado en una discriminación a los inversores extranjeros. Por ejemplo, varios Estados han decidido cerrar los aeropuertos y a prohibir los vuelos de entrada o salida del país, lo que en principio afecta tanto a las compañías nacionales como a las extranjeras. Sin embargo, si un Estado adoptase posteriormente medidas de "rescate" que sólo se dirijan a las aerolíneas nacionales podría estar infringiendo la norma de trato nacional.

En definitiva, dada la entidad, excepcionalidad y nivel de injerencia de las medidas adoptadas por los Estados para hacer frente a la pandemia, resulta probable que se hayan producido múltiples vulneraciones de las protecciones dispensadas a los inversores en los tratados de inversión. Las concretas transgresiones, sin embargo, solo se podrán determinar con un estudio detallado y factico de las circunstancias de la inversión y de los efectos de la actuación estatal en la misma. 

Defensas de los Estados

A su vez, el derecho internacional de las inversiones otorga a los Estados una amplia discrecionalidad para regular en aras del interés público, incluida la protección de la salud pública. En primer lugar, los Estados pueden alegar que las medidas adoptadas para responder a la actual emergencia sanitaria se enmarcan en el ejercicio de buena fe de sus "poderes de policía". Además, los Estados pueden intentar plantear defensas en virtud de términos expresos de los acuerdos internacionales, como las cláusulas de "seguridad esencial" que excluyen explícitamente ciertas medidas del ámbito de protección del tratado. Incluso en ausencia de dichas excepciones, los Estados también pueden intentar arrogarse las defensas brindadas por el derecho internacional consuetudinario, específicamente, aquellas contenidas en el “Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional”.

En efecto, los Estados gozan, por lo general, de un amplio poder de policía para impulsar medidas de protección de la salud, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos. Así lo ilustra el caso de Philip Morris c. Uruguay, en el que el tribunal arbitral concluyó que las medidas adoptadas por Uruguay constituyeron “un ejercicio válido del poder de policía del Estado”, y que en cuestiones como la salud pública no debe considerarse la indemnización “aun si causa un perjuicio económico a un inversor”.

En cuanto a las cláusulas de seguridad esencial, los tribunales de arbitraje han optado por una interpretación amplia, aplicándolas más allá de los límites de las cuestiones de seguridad, aunque a menudo de una manera incoherente. Por ejemplo, la cláusula contenida en el tratado bilateral de inversión entre Estados Unidos y Argentina, que se aplica a las medidas para el mantenimiento del orden público o la seguridad, fue considerada por numerosos tribunales como potencialmente aplicable en las circunstancias de una crisis económica (LG&E c. Argentina), mientras que otros adoptaron la interpretación opuesta (CMS c. Argentina).

Por otro lado, las defensas que los Estados pueden utilizar para justificar sus medidas bajo derecho internacional consuetudinario son fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad. 

Para que un Estado pueda invocar de manera satisfactoria la defensa de fuerza mayor, que se encuentra codificada en el Articulo 23(1) del Proyecto de Artículos, debe probar la existencia de una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajeno a su control, que torne materialmente imposible el cumplimiento de la obligación a la cual estaba sujeto. Difiere, entonces, del peligro extremo y del estado de necesidad pues aquí la conducta no implica una libertad de elección previa. En ese sentido, la misma no sería aplicable si se debe, aunque sea de manera parcial, al comportamiento del Estado que la invoca, o si el Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación. Por ello, es difícil que se invoque esta defensa en el contexto actual ya que no sería adecuada para justificar las medidas afirmativas que se hayan decidido adoptar.

En segundo lugar, un Estado también puede alegar que sus acciones están justificadas por un peligro extremo. En virtud del Artículo 24 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional el Estado debe demostrar la existencia una amenaza a la vida, una relación especial entre el Estado y las personas cuyas vidas están amenazadas, que no existía otra forma razonable de actuar ante la amenaza, que el Estado no contribuyó a la amenaza y que las medidas adoptadas fueron proporcionales. Dentro de este concepto se podría encuadrar sin dudas un riesgo grave a la salud como el producido por el coronavirus. El éxito de la defensa dependerá entonces de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, así como la no contribución del Estado a la situación de peligro.

Las defensas de fuerza mayor y peligro extremo no han recibido mucha atención en los arbitrajes de inversión y queda por ver si esto cambiará como consecuencia de los casos que surjan por la pandemia. Así las cosas, muchos Estados podrían encontrar a la defensa de estado de necesidad como la más acertada según las medidas adoptadas para evitar la propagación del coronavirus y mitigar sus efectos. Sin embargo, de los precedentes resulta que los tribunales son muy estrictos en su aplicación: en la saga de casos que tuvieron a nuestro país como protagonista tras la crisis del 2001 la defensa del estado de necesidad fue invocada en 14 casos, siendo rechazada en 11.

Esto se debe a un alto umbral probatorio ya que deberán cumplirse cada uno de los requisitos estipulados en el Articulo 25 del Proyecto. Probablemente, el desafío más difícil de sortear será la exigencia de que la medida adoptada sea la única forma de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente. Si hay otras formas de hacer frente a la amenaza, aunque sean más costosas o incómodas, la justificación no prosperará. El cumplimiento de este umbral dependerá en última instancia de la evaluación de las medidas adoptadas, en función de la información disponible en ese momento (muy importante en el caso del COVID-19), y teniendo en cuenta las medidas en su conjunto, así como la existencia de medidas alternativas que podrían tener un efecto similar. Ello devendrá en un gran reto para los Estados ya que, al tratarse de una pandemia global, el inversor podrá emplear ejemplos de medidas decretadas en otros lugares como punto de comparación.

Del mismo modo, existe una considerable incertidumbre en cuanto al alcance del requisito de no contribución. Algunos tribunales han enfocado el requisito como algo puramente causal, de modo que las "políticas bien intencionadas, aunque mal concebidas" son suficientes para atribuir la responsabilidad al Estado (Impregilo c. Argentina). Otros lo han interpretado de forma más estricta, requiriendo cierto grado de culpa (Urbaser c. Argentina). Dependiendo de la interpretación que se elija, podría argumentarse que la falta de recursos de los Estados destinados a los sistemas salud es un factor que contribuye sustancialmente a la crisis, lo que podría excluir la invocación del estado de necesidad.

Por lo expuesto, también los Estados cuentan con importantes argumentos para defender las medidas tomadas para enfrentar la pandemia.

Conclusión

Existe una gran preocupación de que la posibilidad de ser sometidos a arbitrajes de inversiones por cuantiosas sumas de dinero limiten la capacidad de los gobiernos nacionales para responder a la pandemia y sus consecuencias económicas. Recientemente se pusieron en marcha dos iniciativas no gubernamentales destinadas a reducir este riesgo.  Por un lado, el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD) realizó un llamamiento a los Estados para que suspendan el mecanismo de resolución controversias entre inversores y Estados con respecto a las medidas relacionadas con el COVID-19. En el mismo sentido, el Columbia Center on Sustainable Investment publicó una carta, firmada por el economista Jeffrey Sachs y otros seis expertos en derechos humanos y desarrollo, en la que se pide una moratoria de todas las demandas de inversión durante la pandemia.

Este argumento se basa en la hipótesis que postula que los gobiernos no regulan en base a un interés público de manera oportuna y eficaz debido al miedo a hipotéticas demandas de arbitraje de inversiones. Sin embargo, es preciso recordar que, a pesar de todas sus imperfecciones, el mecanismo de resolución de controversias de inversiones forma parte de la infraestructura legal de la economía global, actuando como restricción a un uso arbitrario del poder del Estado frente a inversores extranjeros y obligando a los Estados a una rendición de cuentas en virtud de sus obligaciones internacionales.

Los desafíos que surgen de la crisis de COVID-19 pueden definir el futuro del sistema. Si los árbitros deciden responsabilizar a los Estados por las regulaciones destinadas a prevenir la propagación del virus, la confianza del público en el arbitraje de inversiones podría dañarse irreversiblemente. Por el contrario, lograr un equilibrio adecuado entre los derechos de los inversores y el derecho del Estado a regular puede contribuir en gran medida a consolidar el arbitraje de diferencias Estado-inversor.