Defensa de la Competencia y datos personales: Una reseña del caso de WhatsApp
Por Alberto R. Berton Moreno Jr. & Joaquin Mingrone
Berton Moreno IP Law

Introducción

 

El 13 de mayo de 2021 la Secretaría de Comercio Interior, perteneciente al Ministerio de Desarrollo Productivo, instruyó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a que inicie una investigación de oficio a los fines de indagar las nuevas condiciones para los usuarios que utilizan la aplicación y los servicios brindados por parte de WHATSAPP INC. y/o sus controlantes. La investigación se originó debido a que se concluyó que podría haber indicios de conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante, en los términos de los Artículos 1 y 3 de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia. Para esto, se analizaron las nuevas condiciones de utilización de WHATSAPP INC. (en adelante “WHATSAPP”) junto a otras prácticas de empresas del mismo grupo económico.

 

Como antecedente encontramos que FACEBOOK INC. (en adelante “FACEBOOK”) adquirió en el año 2014 el control de WHATSAPP. Tal como casi todos deben conocer, FACEBOOK es un proveedor de sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles entre las cuales ofrece redes sociales y servicios de comunicaciones entre usuarios a través de las aplicaciones “Facebook”, “Instagram” y “Facebook Messenger”.

 

La situación en otras jurisdicciones

 

La adquisición de WHATSAPP, por parte de FACEBOOK, fue autorizada por la Federal Trade Commision de los Estados Unidos de América. Aun así, esta advirtió a WHATSAPP que debía seguir cumpliendo con las condiciones establecidas acerca de la privacidad de los usuarios. En particular, la agencia estadounidense remarcó la necesidad de solicitar el consentimiento expreso de los usuarios antes de realizar cambios sustanciales en la forma en que se utilizan los datos recopilados.

 

Cabe aclarar que las actualizaciones de las condiciones de servicio del día 4 de enero de 2021, que originaron la investigación en Argentina, no son de aplicación para los usuarios de EE.UU.

 

En Europa, la Comisión Europea de Defensa de la Competencia declaró compatible la adquisición de WHATSAPP, por parte de FACEBOOK, con los lineamientos del mercado interno. De todos modos, la normativa europea en relación a la protección de datos (Reglamento 2016/679) es rigurosa al nivel que impide a WHATSAPP que comparta datos de usuarios con FACEBOOK.

 

En el caso de Turquía, la Autoridad de Defensa de la Competencia inició una investigación de oficio contra WHATSAPP y FACEBOOK debido a los cambios en las condiciones de utilización de servicio que se implementarían a partir del 15 de mayo de 2021. Dicha autoridad ordenó la suspensión de la actualización hasta tanto finalice su investigación.

 

Otro caso es el de India, donde la Comisión de Defensa de la Competencia ordenó una investigación de oficio en relación a los cambios en las condiciones de uso ya que podrían significar un abuso de la posición dominante en el mercado.

 

Previo a lo mencionado, en Italia la autoridad competente determinó que el intercambio y utilización con fines comerciales de los datos de los usuarios violaban las leyes de protección al consumidor. Y en el mismo sentido, en Alemania se resolvió que las nuevas condiciones violaban las leyes de competencia, prohibiendo a la compañía compartir información de los usuarios a las demás empresas del mismo grupo.

 

El primer antecedente en América Latina es el caso de Brasil, cuando el 7 de mayo de 2021 varios organismos estatales competentes en la materia emitieron una recomendación conjunta. En ella, se sugirió posponer la actualización de las condiciones establecidas por WHATSAPP en espera de recomendaciones emanadas por los organismos reguladores, además abstenerse de restringir el acceso a los usuarios que no se adhieran a las nuevas condiciones. También, se encomendó adoptar medidas orientadas en los términos de la Ley General de Protección de Datos.

 

El escenario en Argentina

 

En Argentina, la Secretaria de Comercio Interior vio la necesidad de iniciar una investigación de oficio para evaluar las nuevas condiciones establecidas por WHATSAPP para los residentes argentinos. En particular, se encomendó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia avanzar en tal sentido.

 

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, como medida procesal previa, recabó información del sitio web oficial de WHATSAPP referida a la actualización de los términos del servicio y condiciones de privacidad. En concreto, el organismo verificó que la aceptación en forma expresa por parte de los usuarios era necesaria para que WHATSAPP siga proporcionándoles el servicio.

 

La aceptación en cuestión podrá ser posterior al 15 de mayo del 2021, aun así, hasta que el usuario no acepte las nuevas condiciones tendrá limitaciones en las funciones del servicio. Al cabo de unas pocas semanas de funcionalidad limitada, los usuarios que aún no hayan aceptado no podrán recibir llamadas ni notificaciones. Como alternativa a la no aceptación, los términos establecen que los usuarios podrán eliminar su cuenta, implicando esto la eliminación del historial de mensajes, grupos de WhatsApp y copias de seguridad.

 

Asimismo, la autorización de las nuevas condiciones por parte de los usuarios implicaría la autorización a FACEBOOK de procesar información obtenida por parte de los usuarios de WHATSAPP.

 

El artículo 44 de la Ley Nº 27.442 dispone que el Tribunal de Defensa de la Competencia podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de conductas previstas a los fines de que se produzca un daño o disminuir su magnitud. En tal sentido, le confiere la potestad de tomar medidas en pos de evitar o disminuir lesiones al régimen de la defensa de la competencia.

 

Considerando la posición de la firma FACEBOOK y sus controladas, los antecedentes a nivel internacional por investigaciones por abuso de posición dominante y los nuevos términos establecidos, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, haciendo uso de sus facultades, entendió que resultaba procedente el dictado de una medida de tutela anticipada.

 

Considerando la alta cantidad de usuarios/as argentinos/as de los servicios “Facebook”, “WhatsApp”, “Instagram” y “Facebook Messenger” existen indicios preliminares de que FACEBOOK goza de una posición dominante en el mercado argentino. En el caso de que las nuevas condiciones tengan efectos, se estaría conformando una base de datos de usuarios con un nivel de detalle no replicable por otras empresas, pudiendo dar lugar a conductas explotativas, exclusorias o bien derivando en prácticas con potencialidad de afectar el interés económico general, en conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 27.442. Al respecto, se entienden “conductas explotativas” como la irrazonable y excesiva recopilación de información; la ausencia de opciones reales para los usuarios de limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida; y la subordinación de la prestación del servicio a la aceptación de la actualización de las condiciones de servicio y políticas de privacidad de la compañía.

 

Tambien al momento de tomar la medida se analizó la supuesta gratuidad de los servicios. Los servicios prestados por FACEBOOK tienen la característica de ser gratuitos para todos los usuarios, una de las razones por la cual han tenido tanto éxito y logran captar a números muy elevados de la población. De tal forma, el activo esencial que representa la información de los usuarios de las plataformas se traduce en términos monetarios, y de ahí la necesidad de controlar el tratamiento de la información recabada y además impedir que los usuarios entreguen más información que la estrictamente necesaria.

 

Las autoridades argentinas entienden que se podría configurar la exclusión de competidores de FACEBOOK y sus controladas, en virtud de un abuso por el tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas sus plataformas, difícilmente reproducible por algún competidor en el mercado, otorgándole una ventaja competitiva que podría perjudicar a la comunidad.

 

A su vez, las autoridades ven la importancia y la necesidad de intervenir debido a que rara vez los usuarios se toman el tiempo de leer en profundidad los términos y condiciones y/o políticas de privacidad de las aplicaciones que utilizan y terminan aceptando vulneraciones en sus derechos. Sumando a querer evitar que los usuarios se encuentren en la disyuntiva de aceptar los nuevos términos o perder información que puede llegar a ser muy valiosa.

 

En tal sentido, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia emitió el dictamen “C. 1767 – WHATSAPP INC. S/ INFRACCIÓN LEY N° 27.442” a través del cual le recomienda a la Secretaria de Comercio Interior tomar ciertas medidas a los fines de evitar que los usuarios de los servicios se encuentren con la libertad comprometida a la hora de tomar una decisión.

 

Es así que la Secretaria de Comercio Interior en fecha 14/05/2021 emitió la Resolución 492/2021 por la cual ordena a FACEBOOK y WHATSAPP a abstenerse de implementar y/o suspender la actualización de las condiciones de servicio y políticas de privacidad de la aplicación WhatsApp en Argentina por el término de 180 días o hasta que la investigación finalice en conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 27442. La suspensión mencionada incluye tambien a los usuarios que ya hubieren aceptado las nuevas condiciones. Asimismo, les ordena comunicar a los usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o el sitio web de la empresa, el texto completo de la decisión a tomarse en virtud de la presente Resolución.

 

Por último, menciona que el incumplimiento de lo ordenado podrá ser sancionado con multas diarias de hasta 0.1% del volumen de negocios consolidado en el último ejercicio fiscal a nivel nacional registrado por el grupo económico. En caso de no poder calcularse, la multa diaria podría ascender a más de US$ 415.000.

 

La Secretaria de Comercio Interior dispuso que la presente Resolución sea publicada en el Boletín Oficial, y comunicada a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales dependiente de la Agencia de Acceso a la Información Pública y al Ente Nacional de Comunicaciones.

 

La medida dispuesta por la Secretaria de Comercio Interior entrará en vigencia y tendrá efectos desde su emisión. En lo subsiguiente, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia continuará con la investigación y correrá traslado a las partes involucradas a los fines que brinden las explicaciones que estimen conducentes en conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 27442.

 

Comentarios Finales

 

Investigaciones realizadas en el año 2020 han demostrado que más del 75% de los usuarios argentinos utilizan los servicios brindados por la aplicación WhatsApp. Hay que destacar que Facebook, WhatsApp e Instagram, son las tres aplicaciones más utilizadas por usuarios argentinos, y todas ellas pertenecen al grupo FACEBOOK. En tal sentido, las modificaciones a las condiciones de servicio que pudieren realizar tendrán implicancia e impactarán a una gran cantidad de personas. La recolección de un amplio espectro de datos personales concentrados en ciertas compañías, aún dentro de los parámetros legales y necesarias para sus servicios, propicia una mayor atención de los organismos oficiales en pos de salvaguardar un mercado competitivo y los derechos de los usuarios implicados. Seguramente, la reciente investigación sea uno de los tantos capítulos que presenciaremos en el futuro y que involucrarán a las grandes tech y las autoridades de contralor en Argentina, y en el mundo.

 

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