Estamos transitando tiempos de elevada convulsión político social. A la vez, desde principios del año 2020 el mundo padece las consecuencias de una enfermedad que, habiendo nacido en China, se transformó en Pandemia, siendo aquel país -paradójicamente- uno de los menos afectados por el virus, creando entonces una suerte de psicosis colectivas acerca de la real existencia de la pandemia y sus motivaciones naturales.

Frente a todo esto, la sociedad política argentina está muy mal preparada para hacer frente a la virulencia social que provocan estas circunstancias extraordinarias. Entonces, durante todo el ciclo lectivo 2020 y ahora, nuevamente, pareciera que será también durante este año 2021, los niños y adolescentes son objeto de disputa política. Y con ello perdemos aun más posibilidades de volver alguna vez a ser la nación progresista que alguna vez fuimos.

• El DERECHO A LA EDUCACION EN LA ORGANIZACIÓN NACIONAL

   

La república posible de Alberdi vs la república verdadera de Sarmiento

Alberdi creyó encontrar la respuesta al despotismo en un programa que expuso en su libro Bases y que denominó “la república posible”. El orden social era la base del progreso económico. Con mucha lucidez escribió que la esencia misma de la república reside en su principal dificultad: son la participación política de los ciudadanos, las discusiones eternas en los medios de periodísticos, en los reuniones sociales1 y en las sedes educativas producen personajes negativos, demagogos y por sobre todo empleados estatales. Todo ello, como es fácil observa hoy, son seres opuestos al verdadero “héroe moderno” quien es nada más y nada menos que el productor de la riqueza de un país. El que estudia, el que trabaja brindando servicios, produce en fábricas y campos, etc. Es así que, en toda su obra insiste en la necesidad de atravesar una etapa previa2, en la que vislumbra la necesidad de que haya una división entre libertad política y libertad civil. Donde una minoría de ciudadanos se ocupe de la cosa pública y una mayoría, se preocupen por enriquecerse y enriquecer a la nación, pero lejos de la política. Por ello, esta ecuación, en la que la dosis de política sea mínima y la de trabajo sea exuberante, necesariamente debe perdurar en el tiempo ya que de crecer la primera el orden y el progreso económico se verían perjudicados. No debo explayarme mucho más sobre esto. Advirtiendo lo que nos paso en el siglo XX, lo cual se ha expandido en este siglo XXI, podemos realizar la comprobación empírica de la tesis de Alberdi cuya certeza socio económica queda a la luz del día, como la Verdad en su peregrinar por el continente sudamericano.

Volviendo al esquema planteado por Alberdi, el sistema educativo era fundamental. Pero él lo planteaba en cuanto debía ponerse al servicio del orden para el progreso, más que formar ciudadanos, debía crear sujetos preparados para incorporarse al sistema productivo. Se trataba de la “educación de las cosas”, tal como lo definió Rousseau.3

Tremenda génesis de nuestro ideario republicano se vio reformulada luego con la versión educativa de la república verdadera, gestada en los gobiernos de Mitre y Sarmiento, quienes propusieron una instrucción pública sustentada en los colegios nacionales -el primero- y la educación primaria -el segundo-.

Luego, una vez finalizados los gobiernos de esta primera etapa de la organización nacional, nos encontramos con apasionados debates sobre la necesidad de reformar el sistema educativo. Fue en su mensaje de apertura en el Congreso Nacional en 1899, que el presidente Roca y su luego su ministro de Justicia e Instrucción Pública Osvaldo Magnasco, defendieron su reforma educativa, y encontraron en la oposición -encabezada por el diputado Carbo-, una disputa por el espacio de poder de la educación, sus fundamentos y su función social. No siendo una conciliación, porque para Roca y Magnasco el sistema vigente a esa fecha, formaba un sujeto que no desarrollaba la sociedad civil con su trabajo y era un peligro para el orden y el progreso de la república posible que tanto había propugnado Alberdi. Esta operación en el campo de la educación debía discutir necesariamente con una parte del normalismo, que ya había implantado a Sarmiento como el apóstol y el pensador de la educación argentina.4

Sabemos que la consigna “gobernar es poblar”, es la gran bandera del programa de Alberdi. Ello porque quien habita la tierra y produce riqueza es el gran constructor de la nación. En otra sintonía estaba Sarmiento quien sostenía que un peligro empañaba la república; el intento de una nueva colonización por parte de la comunidades extranjeras; que construyen escuelas para formar ciudadanos relacionados con su propia cultura. Sarmiento crítica ferozmente al sujeto de la república posible, y lo califica como un obstáculo para la construcción de la nacionalidad y del sistema republicano.5 Vemos claramente aquí una disputa entre el nacionalismo sarmientino y el globalismo alberdiano. Pese a ello; resultaban ser dos caras de una misma moneda: la de instruir y hacer progresar a una sociedad vacía de contenido cultural y pobre en lo económico.

Es muy fácil apreciar que pasados 140 años seguimos casi en el mismo lugar en cuanto a las disputas políticas. Aunque ahora enfrascados en bases de discusión muy lamentables partiendo de donde habíamos partido. Porque hoy no se debate el objetivo de la instrucción del ciudadano sino; “la instrucción o no” del ciudadano.

Si bien es cierto, en el sistema democrático constitucional argentino, el ejercicio efectivo de la educación, por aplicación de la Norma Fundamental, es responsabilidad indelegable del Estado; sin embargo, es importante destacar el valioso rol de la familia- célula básica de la sociedad- y de la comunidad en su conjunto, en la formación integral del individuo. 6

De frente a estas consignas hoy la sociedad se encuentra marcada por una disyuntiva que en décadas no ha sabido resolver: qué educación tenemos los argentinos para darle a nuestros hijos y qué líderes pretendemos formar.

• EL DERECHO A LA EDUCACION EN LA CONSTITUCION NACIONAL

   

"La revolución sería inevitable en el caso de un gobierno que no instruyera al pueblo, o que lo instruyera de una manera restrictiva, por ejemplo, protegiendo un culto con exclusión de los demás, prohibiéndolos a todos o restringiendo la libertad del trabajo y de la industria".7

La Constitución Nacional tiene sentido en la medida que la libertad de las personas y todos sus derechos derivados de ella se vean preservados. A partir del goce de esa libertad personal, es posible afirmar que las personas se encuentran amparadas por la ley que siempre debe estar por encima de las autoridades de gobierno, sea federal, provincial o municipal.

“Las reglas constitucionales indican que mediante el sistema federal de gobierno se reparten las competencias entre el gobierno federal los gobiernos locales. De acuerdo al Art. 121 de la Constitución Nacional “las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal”. La Constitución Federal es abarcadora y suprema de todos los órdenes: federa, provincial y municipal. Cada uno de estos órdenes, a manera de parcialidades, forma parte de la Constitución, la que los crea y dimensiona, considerándolos como parte de un sistema que de ella nace. Se trata de la división vertical del poder del estado (arts. 1, 28, 29, 31, 33 y segunda parte de la Constitución Federal”.8

Cabe recordar que el derecho a la educación se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna desde sus orígenes. Así, en el Preámbulo cuando proclama como uno de los objetivos: “promover el bienestar general”; en el artículo 5, al imponer a las provincias la obligación de asegurar “la educación primaria”; en el artículo 14, al establecer que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos….” “…enseñar y aprender”. 9

La Ley 26.206 establece la responsabilidad principal e indelegable de la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de garantizar el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender; y de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos los habitantes de la Nación, en condiciones de igualdad, gratuidad y equidad, con la participación de las organizaciones sociales y las familias.

La norma hace referencia al gobierno y administración del Sistema Educativo (art. 113 a 131), alegando la responsabilidad concurrente del Poder Ejecutivo Nacional a través del actual Ministerio de Educación de la Nación, de los Gobernadores de Provincia y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; creando además el Consejo Federal de Educación, como organismo de concertación de la política educativa nacional.

Por su parte, en cuanto al tema judicial que abordaré mas adelante, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires asume en sus artículos 24 y 25 la obligación de asegurar y financiar la educación pública, laica y gratuita, como así también, organizar la de gestión privada. Asimismo, establece que corresponde a la Legislatura local legislar en materia de educación (arts. 80 y 81).

En este marco legal se destacan los derechos y deberes de lo alumnos a gozar de una educación integral, igualitaria, de calidad, y a estudiar y a esforzarse según sus capacidades y habilidades; y los derechos y deberes de los padres o tutores, quienes son reconocidos como agentes naturales y primarios de la educación, con la obligación de seguir y apoyar el proceso educativo de enseñanza- aprendizaje de sus hijos.

“Es indudable que el Estado no cumple hacia la sociedad el deber educador que se impone en sus escuelas al permitir que los niños las abandonen antes de adquirir un mínimum efectivo de conocimientos, suficiente para habilitarlos a conducirse por sí solos en la vida, y más que todo, a desempeñar convenientemente sus obligaciones y derechos cívicos..."10

Queda claro que legislativa y objetivamente la educación es una Política de Estado que incumbe a los tres niveles verticales y horizontales del Poder gubernamental de la Nación.

• LA EMERGENCIA SANITARIA SITIA MEDIANTE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA LA ESCOLARIDAD PRESENCIAL

   

El Estado Nacional, desde la ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria establecida mediante el Decreto N° 260/20, prorrogado por el Decreto N° 167/21, casi sin solución de continuidad legisló mediante decretos de necesidad y urgencia.

EL DNU 241/2021 es uno más que se dictó con el fin de contener y mitigar la propagación de la epidemia de COVID-19 con el objeto de preservar la salud pública. Si bien reconoce que los derechos consagrados por el artículo 14 de la Constitución Nacional resultan ser pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, sostiene a la vez que las limitaciones y restricciones que se vienen disponiendo por razones de orden público, seguridad y salud pública, son razonables. Más luego, desconoce la existencia del Poder Legislativo y persiste en invertir el proceso de sanción de las leyes mediante la sanción de un DNU que luego con la sola aprobación del Senado le permite darle rango de ley. Perverso sistema que da espaldas a los representantes del pueblo, dejando el gobierno federal en manos de los senadores representantes de las provincias.

Tan concreto es este “darle espaldas al pueblo”, que sostiene que es deber de los Gobernadores de Provincias y del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictar las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el DNU, ello en virtud del artículo 128 de la Constitución Nacional.11

El Poder Ejecutivo sustenta la razonabilidad de la legislación que comento en el aumento de los contagios, que se registra en casi todas las jurisdicciones del territorio nacional. Afirmando que “más del cincuenta por ciento (50 %) de los nuevos casos se concentran en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)”. Por ello, se adoptó la decisión de implementar nuevas medidas focalizadas en este territorio tendientes a disminuir la circulación de personas y, por lo tanto, se dice en el DNU, la circulación del virus.

La determinación del AMBA como zona geográfica sujeta a una legislación en particular, ha sido objeto de reiteradas críticas por parte de distintos actores de la sociedad política y jurídica, no obstante lo cual, en prácticamente todos los DNU desde marzo de 2020 se ha legislado de sobre esa zona geográfica como una única jurisdicción.

En tal contexto, entre otras medidas determinó suspender en el AMBA, a partir del 19 de abril y hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, las clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades y las actividades educativas no escolares presenciales.

Hasta aquí repasamos este DNU que en lo que es materia de este trabajo, resuelve interferir directamente en la política educativa de las jurisdicciones de la Ciudad y de la Provincia de Buenos Aires, dejando a salvo las demás jurisdicciones provinciales, el que diera lugar a una inusitada controversia político-judicial que a continuación analizare.

• EL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y SUS FACULTADES LEGISLATIVAS EN MATERIA DE EDUCACIÓN. VARIOS EXPEDIENTES Y UN MISMO ASUNTO

La Ciudad de Buenos Aires es, conforme lo ha dicho la Corte Suprema, una “ciudad constitucional federada”12 con facultades jurisdiccionales, tal como reza el Art. 129 de la Constitución Nacional, tan amplias como las de las provincias. Y que, partir de este axioma, y en base a las afirmaciones de la Corte in re “Corrales”13, “Nisman”14 y “José Mármol 824”.15 El Art. 129 de la Constitución Nacional, está posee un Poder Judicial con competencia igual a los de las provincias, que conoce de causas que involucran la aplicación del derecho local y del derecho común (cfr. artículos 5º, 75 inciso 12, 116, 121 a 123 y 129). En su conclusión sostiene que el diseño institucional tiene, para la Ciudad de Buenos Aires las mismas limitaciones que para las provincias argentinas, originadas en la forma en que la Constitución Nacional (cfr. artículos 5º y 31) y la ley 48, en la interpretación que el Alto Tribunal realizó de ellas en “Strada”16 y “Di Mascio”17 organiza el control de la supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes federales lato sensu; limitaciones que, incluso, tienden a garantizar plenamente las facultades jurisdiccionales reservadas para sí por las provincias.

Es así que, el Art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional si bien le atribuye facultades al Congreso de la Nación para dictar los Códigos de fondo (Civil, Comercial, Penal, Minería y del Trabajo y Seguridad Social) ello debe ocurrir “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajos sus respectivas jurisdicciones”.

Realizada la Convención Constituyente, se aprobó el Estatuto de la Ciudad y fue ratificada la vocación de perfeccionar su autonomía política e institucional. De tal forma, el Art. 106 establece que: “corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales…”. A su vez, el Art. 107 dispone que “El Poder Judicial de la Ciudad lo integra el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los demás tribunales que la ley establezca y el Ministerio Público”.

Con este marco normativo por el que intervienen los tribunales de la CABA, se dio curso a acciones de amparo en este jurisdicción instada por una ONG18y por personas humanas en forma individual, exclusivamente contra la Ciudad de Buenos Aires, cuyo objeto es obtener una sentencia en esta sede que ordenase al Jefe de Gobierno no aplicar el DNU 241/21 en las escuelas bajo su jurisdicción. Adicionalmente, los actores solicitaron una media cautelar por la cual se ordene la suspensión del artículo 2° del DNU PEN 241/2021 y cualquier otra medida dictada en consecuencia y se ordene al Estado Nacional que se abstenga, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, a poner en ejecución ese Decreto.

Rechazada in limine la acción en primera instancia, denegada la apelación, los actores fueron en queja a la Cámara de Apelaciones, tribunal que resolvió revocar la sentencia y declarándose competente otorgó una medida cautelar suspendiendo en la CABA la aplicación del DNU 241/21.

Frente a esta sentencia, y en una de estas causas19en trámite ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, se presentó el Ministerio de Salud de la Nación planteando la incompetencia por vía de declinatoria. Adujo que el Estado Nacional es parte necesaria en cualquier litigio que se suscite con motivo del DNU N° 241/21. Y a tenor de la norma constitucional, la Justicia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad es manifiestamente incompetente para intervenir en un pleito que tenga ese objeto. Sostuvo la competencia federal ratione personae afirmando que corresponde en aquellas causas en que la Nación o sus entidades autárquicas sean partes.

También expuso que se encuentra en juego la competencia “en razón de la materia”, pues el art. 45 de la Ley 13.998 establece que la justicia del Fuero Federal es la competente para conocer de las causas contencioso-administrativas. Dijo que para resolver la Litis, resulta indispensable aplicar disposiciones normativas públicas, tales como el DNU N° 241/2021.

Si bien cita a la Corte Suprema para advertir que la competencia de la justicia federal en lo contencioso administrativo es la adecuada cuando: a) la relación jurídica en que se funda la demanda fue celebrada en el marco de normas federales; b) se cuestionan actos de naturaleza administrativa; c) intervienen en el litigio entidades nacionales (Fallos 308:393; 311; 2659; 326:3118); y d) cuando las normas aplicables para resolver el pleito tengan naturaleza administrativa (Fallos 328:3906; 329:3912), omite precisar que en las causas bajo análisis no ha sido demandado el Estado Nacional, por lo que carece de toda legitimación para intervenir, ello más allá de la acción independiente que este podría esgrimir contra la CABA de persistir el conflicto jurisdiccional suscitado.

Ante esta postura del Estado Nacional (tercero que no es parte en las causas que comento), de la CABA (demandada) y de los actores particularmente damnificados por el DNU 241/2021, cabe mencionar también, lo dispuesto contenidas en el artículo 116 de nuestra Ley Fundamental, que establece: “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.

Frente a esta taxativa enunciación correspondiente a lo que se denomina “personas aforadas” para ser parte en instancia originaria de un proceso judicial ante la Corte Suprema, se encuentra claro que no se advierte que una demanda entre particulares domiciliados en la CABA y esta última como demandada, pueda tramitar en sede originaria de la Corte Suprema. Otra cosa es que pueda ser tramitada ante la justicia federal, que tal como se verá más adelante, tampoco fue resuelto de esa forma.

De modo preliminar, Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la CABA, sosteniendo que en el caso se encuentra seriamente comprometido el derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes y el acceso a una tutela judicial efectiva, en el marco de la acción de amparo que se inició contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Ministerio de Educación e Innovación, sustentó que “conforme la normativa reseñada, la responsabilidad en la prestación y el modo en que se organiza el servicio de educación es una competencia netamente local y que, por ende, debe ser dispuesta por los órganos constitucionales que tanto la Constitución nacional, local y las leyes dispusieron para Esto es: el Poder Ejecutivo local”.

En virtud de estas premisas adujo que el Gobierno local debe cumplir con las funciones a su cargo, siendo la sanción del artículo 2°, párrafo tercero del DNU PEN N° 241/21 un avasallamiento de las competencias locales con grave afectación de la autonomía local.

Por tales motivos, dispuso la suspensión de lo dispuesto en el art. 2°, párrafo tercero del DNU n° 241/21, y ordenó al GCBA que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires. La sentencia reseñada, provocó que las clases presenciales no se suspendieran en jurisdicción de la CABA.

Sin que todo estos sucesos judiciales fueran suficientes, el Estado Nacional, luego de este fallo y a través de la Jefatura de Gabinete, efectuó en el Fuero Federal Contencioso Administrativo un planteo de inhibitoria con relación a estas demandas en trámite en la CABA: (i) Expte. 108081/2021-0; “Ortiz Romero, Lucía Concepción c/ GCBA s/ amparo – educación – otros”. (ii) Expte. 108437/2021-0; “Palacios, María Soledad y otros c/ GCBA y otros s/ amparo – educación – otros”; y, (iii) Expte. 108441/2021-0; “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públicas c/ GCBA y otros s/ amparo – educación – otros”.

Cabe recordar que la competencia jurisdiccional bien ejercida es aquella que trata de ubicar exactamente los límites entre los que debe ejercerse la jurisdicción por parte de quienes están mandados a arbitrar los conflictos entre las personas.

La inhibitoria de jurisdicción es un planteo que se efectúa al juez o al tribunal que es considerado el juez natural de la causa en oportunidad de que la otra parte ha planteado el diferendo ante otro juez o tribunal, para que asuma competencia en un caso concreto. Será esencial determinar que se trate de tribunales de distinta circunscripciones judiciales, ya que no se admite la inhibitoria en casos en que el conflicto de competencia se encuentra dado entre tribunales de distinto fuero pero de misma circunscripción judicial. Tampoco es admisible la inhibitoria si ya se ha planteado la declinatoria ante la jurisdcción donde tramita el caso.

En el supuesto bajo análisis, claramente, se trata de distintas circunscripciones judiciales, pero ¿hay identidad de partes? Sin duda alguna no. Las causas en trámite en CABA las actora son una ONG que representa a a los padres de los alumnos en edad escolar y personas humanas damnificadas por el DNU 241/2021 y un eventual acatamiento por parte del GCBA. La demandada es el Gobierno de la Ciudad. El objeto: que se ordene cumplir con la presencialidad escolar tal como dispusieron los protocolos aprobados en esa jurisdicción territorial. Por tanto, el Estado Nacional no es parte en la contienda. No ha sido demandado.

Luego, el Poder Ejecutivo Nacional en el expediente que inicia reclamando la inhibitoria, aduce todo menos la explicación de cual sería la razón por la que, no siendo parte, es procedente la declaración de inhibitoria.

Otro elemento extraño es que, como vimos, el Poder Ejecutivo Nacional, ya había planteado declinatoria ante el tribunal de la CABA. Presentación que vedaba a este planteo de inhibitoria.

En el planteo de inhibitoria, el Estado Nacional sostuvo que posee interés en el pleito, y se auto atribuyo ser el único legitimado pasivo de cara a la cuestión debatida. Para ello sostuvo que la decisión de la Cámara de Apelaciones de CABA ha puesto en jaque la validez y la aplicación del DNU 241/21 y que tales circunstancias suscitan la competencia de este fuero en lo Contencioso Administrativo Federal. Finalmente, pidió que de manera urgente se revoque o se disponga el levantamiento de la medida cautelar.

Sin parangón jurisprudencial, el magistrado que debía únicamente resolver si era o no competente en el caso, adujo que asiste razón al reclamado interés procesal en ser parte del caso habida cuenta que es el Estado Nacional la autoridad emisora del acto cuya validez ha sido puesta en tela de juicio por los accionantes y que, a la postre, resultó suspendido. Por lo que asumiendo jurisdicción entendió que el Estado Nacional debía ser parte y citando numerosos precedentes que no resolvieron una situación como la suscitada en el caso, concedió esa participación procesal. Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: en toda causa en la que se demande la nulidad de una norma federal debe ser demandado el Estado Nacional.

Sin temblor en su pulso, el magistrado al mismo tiempo que afirmaba aquello, se declaró incompetente, pero claro está, en un birlibirloque maravilloso sostuvo que, independientemente de que se comparta o no su criterio atinente a la intervención subjetiva del Estado Nacional en las causas de que se trata –según lo expresado anteriormente-, la competencia originaria de la Corte Suprema resulta procedente, por cuanto en los casos objeto de esta inhibitoria es parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a la vez que tales causas tienen un manifiesto contenido federal (cfr. Fallos: 324:4226, 330:2470, 330:3126). Frente a lo cual resulta indiferente el recaudo de la distinta vecindad de los contrincantes (cfr. Fallos: 311:1812, 329:3890, etc.). Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: en toda causa que se demande al GCBA poniendo en tela de juicio una norma local bis a bis con una de raigambre federal, la Corte debería asumir la competencia originaria.

Entonces. Termina por concluir que es competente ma non troppo. Porque hace lugar parcialmente al pedido de inhibitoria promovido por el Estado Nacional con relación a las causas 108081/2021-0, 108437/2021-0 y 108441/2021-0 y sus incidentes; y declara que el caso corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debiendo remitírsele la totalidad de esas actuaciones. Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: puede reclamarse competencia a un magistrado que no sea el competente pero esté puede no rechazar el pedido y decidir por sí y ante sí quien es el magistrado competente.

Rechazada su competencia -sí, ¡fue denegada la inhibitoria!-, el magistrado toma un giro de 180 grados y se dispone a analizar la sentencia cautelar dictada por el tribunal de extraña jurisdicción en estos procesos donde el requirente de la inhibitoria no es parte. Entonces recrudece su crítica -cual artículo doctrinario, pero ¡no!, porque lo hace en el marco de una sentencia-, y afirma que el tribunal de la CABA “siempre guiado por el germinal error sobre su aptitud legal para conocer en la causa”, incumplió de cabo a rabo lo dispuesto en la ley 26.854.

Este magistrado, que ya se había declarado incompetente, y ahí debió haber finalizado su pronunciamiento, pasa seguidamente a dar catedra de derecho procesal y afirma: “la competencia es la aptitud otorgada a los jueces por la ley para conocer en causas determinadas, según la materia, grado, valor o territorio; paralelamente; desde un ángulo objetivo, es la enunciación de las reglas dadas para atribuir a los distintos jueces el conocimiento de determinados casos. De allí que, si la jurisdicción es la facultad de juzgar, la competencia son los límites dentro de los cuales el juez ejerce su jurisdicción. De esta manera, cada juez ejerce su jurisdicción en la medida de su competencia,20 en virtud de lo cual las normas que organizan ambas nociones son caracterizadas como de orden público y, salvo concretas excepciones, no pueden ser modificadas o alteradas (cfr. FURNARI, E. – FURNARI, R.; Proceso Contencioso Administrativo Federal, Buenos Aires, Astrea, 2018, págs. 11 y 12; con cita de CSJN, “BCRA c/ Luciano S.A.”, del 27/03/2001).” Merecidos aplausos para este párrafo en el que cita su propia obra, pero finalmente el juez incompetente se atribuye fallar y dictar una sentencia incompetente. Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: un juez incompetente en el marco de una inhibitoria puede atribuirse facultades jurisdiccionales y revocar lo decidido por otro tribunal, aun siendo aquel de otra jurisdicción y de apelaciones.

En efecto, se entromete en la causa y alude que la pretensión llevada a conocimiento del tribunal de la CABA fue “resuelta con total prescindencia de la norma específicamente aplicable al caso, lo que descalifica su decisión en los términos de la conocida doctrina de la Corte Suprema sobre arbitrariedad de sentencias” (cita Fallos: 304:275; 310:132; 323:1504; 324:309; entre muchos otros). O sea, se constituye en Alzada del tribunal de la CABA y comienza su cruzada por una justicia que no es suya.

De manera inmediata afirma que: “Ante la presencia de un acto jurisdiccional inválido, un magistrado del fuero federal no puede permanecer indiferente, habida cuenta que es precisamente de la esencia del mismo -en coadyuvancia con la Corte Suprema de Justicia de la Nación como máximo responsable de este cometido- la de velar por la supremacía de la Constitución Nacional, una de cuyas manifestaciones más destacadas es la organización vertical del poder de un modo que permita garantizar la unidad de la Nación, haciendo prevalecer las autoridades y los actos federales en todos los supuestos que resulten controvertidos o admitan interpretaciones disímiles.” Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: el control difuso de constitucionalidad es patrimonio de la justicia federal, estando vedado a los tribunales locales que poco saben de constitucionalidad de las leyes y un poco, nada más un poco más, de derecho.

Y volviendo a erigirse en el Superior Tribunal de este precario tribunal local -retrasando al menos 160 años en jurisprudencia y legislación- , aduce que “ de la simple lectura del fallo dictado por el citado Tribunal el 18 de marzo próximo pasado, no surge con claridad que los magistrados hubiesen llegado a desarrollar un verdadero control de constitucionalidad sobre el DNU 241/21; más aún, ni siquiera aluden propiamente a visos de inconstitucionalidad que pudieran sugerir una aparente invalidez”. Y entonces, este “Super Juez” se auto atribuye el “llamado a poner coto a tan disvaliosa situación generada por la decisión cautelar en crisis”, porque “la gravedad institucional y el escándalo jurídico que conllevan el dictado de la medida en cuestión y su subsistencia en el universo jurídico deben ser conjurados de inmediato y sin mayor dilación”. Y citando precedentes que debieron llamarlo a una seria reflexión sobre lo que iba a ejecutar,21 dispuso revocar la cautelar ordenada por el tribunal de la CABA. Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: los juzgados federales de primera instancia pueden revisar –aun sin declararse competentes- las sentencias de los tribunales locales sea cual fuere la instancia en que se han dictado.

Para finalmente -en un evidente llamado de su conciencia- y trayendo a colación el dictamen Fiscal al cual adhirió la Excma. Corte Suprema en oportunidad de pronunciarse en Fallos: 330:1587, justificar su arbitraria sentencia en que “resulta imperioso evitar que se genere, en la sociedad, la impresión de que el juzgamiento se está realizando sin prudencia -o sea, sin templanza, moderación, cautela, precaución-, y esto sí revestiría gravedad porque -tal como se intuye en la comunidad- aquella virtud, unida al equilibrio, son elementos ínsitos y característicos del difícil y harto delicado trabajo de juzgar. Por consiguiente, debe evitarse toda actividad o decisión con la que - aunque fuera mínimamente- se pudiera producir un desvío del elemental objetivo consistente en brindar un servicio que cada vez sea mejor, más rápido y más eficiente para los destinatarios de la administración de justicia”. Situación creada a futuro por el Dr. Furnari: el activismo político judicial será cuestión de tiempo y todo será posible en materia jurisdiccional.

Finalmente, quiso dejar claramente asentado que no estaba en su ánimo “generar mayor incertidumbre en la sociedad, sino -muy por el contrario- arrojar luz respecto de cuestiones que, debieron permanecer al margen de una confusión de estas características y trascendencia, suscitadas por una decisión para la cual no había espacio y que, bajo la apariencia de un acto jurisdiccional regular, receptara apenas el sentir popular de una parte importante de aquélla, llevando efímeras expectativas a sus integrantes. Todo esto sin temor a parecer parte de la “otra” parte del sentir popular que reclamaba aunque sea efímeras expectativas de contar con un fallo como el dictado por el Dr. Furnari. El que solamente contribuye a bastardear el derecho procesal en todos sus aspectos. Demostrando una confusión rayana con lo grotesco, tanto que si hubiera sido un desarrollo en un caso práctico de la materia Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial de la Facultad de Derecho, la nota no podría ser otra que APLAZADO.

Por supuesto, atribuyéndose la balanza de la justicia, creyó poner orden y sentenció que será “trabajo de la comunidad política propender a la revinculación social e institucional que favorezca la regeneración y cohesión del tejido social, dentro de un esquema de cordura y respeto institucional que nunca debió perderse”. Así, con el dictado de este fallo, el que se dice pretender “restablecer el imperio del estado de derecho”, la justicia desbarrancó lo poco que le faltaba para llegar al fondo del abismo.

Pero aunque faltan capítulos para concluir esta novela fantástica, ya sabemos que los bríos se han renovado en el expediente. Dos de los expedientes de CABA fueron enviados a la Corte Suprema por el juez de primera instancia que había rechazado in limine las demandas, sin decir “agua va”. Dos fueron retenidos sin mención alguna al fallo aleccionador del Dr. Furnari.

A su vez, los actores en los expediente de la CABA se presentaron ante el Dr. Furnari, y negándole competencia, apelaron la sentencia. Lo mismo hizo la demandada GCBA, quien pareciera no ser demandada sino actora. Y finalmente, el Dr. Furnari, a toda las apelaciones le dicto un nuevo “ejemplar” pronunciamiento diciendo que: “toda vez que la excepcional situación planteada en autos se inscribe dentro de los supuestos previstos en el artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58,22 y que los recursos deducidos - por quienes ni siquiera solicitaron ser tenidos por parte en estos autos - no encuentran recepción legal en la norma de rito (cfr. arts. 9 y 10 del CPCyCN), no ha lugar por improcedentes (…) y habida cuenta de que en la resolución apelada se dispuso la remisión de todo lo actuado al Máximo Tribunal -lo cual ya ha sido cumplido respecto de algunas causas en trámite por ante los Tribunales inhibidos (conforme se advierte de los oficios recibidos con fecha 22 de abril)-, elévense -sin más trámite- las presentes actuaciones a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

La pregunta de rigor es: ¿cuál sería el conflicto negativo de competencia si el Dr. Furnari no se declaró competente y la justicia de CABA no ha recibido ningún planteo de atribución de competencia por parte de otro tribunal de distinta jurisdicción?

Sin temor a dudas, no debiera existir posibilidad alguna que la Corte Suprema asuma competencia en estos casos por disposición del Dr. Furnari. Tampoco por propia disposición porque ninguna de las partes se la ha pedido. Ergo: la causa debiera ser retornada a primera instancia para ser archivada. ¿Será así? ¿O tendremos un precedente novedoso del que aprender en la facultad derecho? Aprender por supuesto, todo lo que está mal y no deber suceder en el mundo del derecho procesal. Porque como afirmó con meridiana lucidez Carlos Fayt “ninguna solución es defendible si, en lugar de asegurar el orden público, genera el riesgo de un absoluto desorden” (Fallos: 330:2361, cons. 24). A la vez que alguna vez dijo que “la Constitución es un listado de sugerencias”. Lo cual en estos expedientes parece haber tomado ribetes de altísimo rigor científico.