El uso de Dispute Boards (DBs) como una variante de los mecanismos alternativos convencionales de solución de disputas consistentes en la mediación y el arbitraje está siendo crecientemente utilizado en Latinoamérica.  Este fenómeno está acaeciendo como respuesta a la crítica que se efectúa al arbitraje en cuanto ha adoptado las mismas características de las disputas judiciales que había tratado de evitar, transformándose en costosa e ineficiente. Los defectos del arbitraje son especialmente aparentes en proyectos de construcción, particularmente en aquellos que involucran infraestructura de larga escala, en los cuales los muchos participantes, las circunstancias imprevistas, y las restricciones de tiempo necesitan de un proceso de toma de decisión rápido y eficiente que anticipe los problemas, en lugar de simplemente reaccionar ante los mismos.

Las Dispute Boards están siendo crecientemente consideradas como una solución a estos problemas. Esta perspectiva se basa en información que demuestra que en más del 80% de los casos, las partes aceptan las decisiones de las DBs sin recurrir al arbitraje.

La estructura de las DBs contribuyen a su éxito, en cuanto están designadas para servir como un método racional, conveniente y amigable de solución de disputas. En Latinoamérica, las DBs no están generalmente contempladas en la legislación, sino que más bien son concebidas como entidades contractuales creadas por las partes. Las Dispute Boards son vistas típicamente como la etapa preliminar al arbitraje, o como un mecanismo para precisamente evitar el arbitraje. A diferencia del arbitraje, las DBs –que están normalmente compuestas de uno a tres expertos en la materia de que se trata— poseen la tarea de monitorear el progreso de un proyecto, y de involucrarse en un diálogo regular y no solicitado, identificando y resolviendo temas antes de que se transformen en verdaderas disputas entre las partes.

I. Naturaleza y Definición de las Dispute Boards (DBs).

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) define una Dispute Board como:

“… un comité encargado de resolver las Desavenencias que generalmente se establece desde el inicio del contrato y se mantiene con permanencia y remunerado durante toda la duración del mismo. Compuesto por uno o tres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecución, el DB ayuda de manera informal a las Partes que lo desean a resolver los desacuerdos que puedan surgir durante la ejecución del contrato y emite Recomendaciones o Decisiones con respecto a cualquier Desavenencia que le planteen una u otra de las Partes. Los DB constituyen un mecanismo común para la resolución de Desavenencias contractuales en el ámbito de contratos a mediano o largo plazo” (1).

La Dispute Board Federation no ofrece una definición clara de Dispute Boards, sino que se refiere a éstas como un método:

“rápido y efectivo de solución de disputas que no es únicamente un problema teórico aislado —se dirige al corazón mismo de lo que todos deseamos para los países en desarrollo, que es la producción de infraestructura— que posee un impacto crucial en el crecimiento económico y por tanto en el alivio de la pobreza” (2).

II. Propósito de las Dispute Boards

Las DBs han sido propulsadas por la percepción real o supuesta del nivel creciente de inconvenientes involucrados en el arbitraje de disputas de la construcción, en particular debido a la percepción de la “judicialización” del arbitraje.  Debido al carácter no obligatorio de las decisiones de las DBs en los EE.UU., éstas pueden ser objeto de apelaciones o de procedimientos arbitrales subsecuentes. Sin embargo, las decisiones de DBs no pueden ser utilizadas como prueba en los procedimientos judiciales o arbitrales que se deriven y que versen sobre la misma materia. Aun así, existen varias diferencias visibles entre las DBs y el arbitraje.

En el arbitraje, las partes presentan sus reclamos basados en una disputa existente entre ellas, para que posteriormente los árbitros sean elegidos y resuelvan dicha disputa. Por otro lado, las DBs son elegidas por su experiencia en una materia específica y normalmente conducen sus propias evaluaciones de los temas sin esperar la presentación de reclamos por las partes.  Además, un laudo arbitral es judicialmente ejecutable, mientras que la ejecución de una decisión de una DB usualmente depende del derecho local para determinar si se califican como un laudo arbitral. Este último tema permanece sin una resolución clara en muchas jurisdicciones no sólo latinoamericanas.

Según el Libro Rojo de FIDIC 1999 (Contratos para Construcción y Planta y Contratos para Diseñar y Construir (3), el sometimiento previo de una disputa a una DB es un requisito previo de admisibilidad para un arbitraje posterior.

Las DBs son utilizadas primordialmente en proyectos internacionales de construcción e infraestructura y en “proyectos civiles de ingeniería de mayor envergadura tales como carreteras, represas, esquemas hidroeléctricos, plantas de tratamiento de aguas y otros proyectos de infraestructura”.  Igualmente, las DBs son ampliamente utilizadas en otras áreas tales como investigación y desarrollo, propiedad intelectual, producción compartida y acuerdos de accionistas” (4).

Una gran parte de las controversias presentes en los proyectos de construcción poseen un carácter financiero. Los países en desarrollo han recurrido de manera creciente al uso de DBs como una respuesta a su necesidad de obtener que su infraestructura sea construida a tiempo conforme a estándares adecuados y así contribuir a su crecimiento económico y al alivio de la pobreza. Por esta simple razón, las DBs son ampliamente usadas en proyectos internacionales de construcción, son requeridas por instituciones financieras internacionales, y en muchos contratos de construcción internacionales estandarizados.

Las estadísticas disponibles demuestran que “en más de un 80% de los casos las partes acatan esa decisión [de la DB] sin acudir a una instancia superior”. De igual manera, ha sido reportado que “de 1.261 disputas solucionadas en el año 2003, únicamente 19, o menos del 2% derivó en procedimientos judiciales o arbitrales”.

Las características de inmediatividad (a tiempo) y actualidad (en el lugar del proyecto) de las DBs, además del conocimiento y expertise de los miembros de los paneles y la naturaleza amigable de los procedimientos constituyen las ventajas más importantes de las DBs.

Los siguientes representan los beneficios de las DBs para los propietarios, los contratistas, los inversionistas y la industria de la construcción:

-Desde su incepción, las DBs son parte integrante del proyecto. La interacción intermitente con las partes y las inspecciones proveen una amplia oportunidad para tratar disputas actuales o potenciales, lo que promueve una cultura de evitar las disputas.

-Las visitas periódicas y la revisión regular de informes asegura que las DBs se mantienen al tanto de todos los desarrollos. Dado su alto nivel de involucramiento y expertise en las materias involucradas, las DBs entienden todas las facetas del proyecto y de las partes en el mismo. Las disputas son resueltas rápidamente.

-Eficiencia en los costos, que representan menos del 0.2% del costo total de un proyecto.

-En una vasta proporción de los casos (99%), los conflictos son resueltos por las DBs sin llegar al arbitraje, especialmente en jurisdicciones en que las determinaciones de las DBs  son judicialmente ejecutables.

-La utilidad de las DBs puede extenderse a incluir y proteger los intereses de las comunidades afectadas por los proyectos.

III. Diversas Clases de Dispute Boards.

El FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseil) es la organización responsable de la preparación, publicación y aprobación de pautas sobre las Condiciones de Contrato para uso en varias clases de proyectos de construcción.  FIDIC está compuesto de 84 Asociaciones de Miembros nacionales y 27 miembros afiliados, consistentes en la mayoría de los ingenieros consultores en práctica activa en el mundo. FIDIC fue fundado en 1913 con el propósito de promover los intereses comunes de la profesión de ingenieros consultores, y para distribuir información de interés a sus miembros.

Las Condiciones de Contrato son de responsabilidad del Comité Ejecutivo del FIDIC, pero la mayor parte del trabajo en el desarrollo y mantención de los mismo proviene del Comité de Contratos, que es designado de entre otros miembros del FIDIC, como asimismo de entre personas prominentes y grupos foráneos al FIDIC. Estos participantes son expertos en las industrias de construcción, seguros y legal internacionales, además de agencias internacionales que desarrollan y financian proyectos de ingeniería y construcción. Esta variedad de conocimientos y experiencias otorgan un balance a los intereses del contratista, al ingeniero, y al propietario en un proyecto de construcción, como también asegura la terminación eficiente y libre de conflictos del contrato, del cual las Condiciones de Contrato forman parte.

Además del Comité de Contratos, FIDIC es también es responsable de los Comités para Creación de Capacidad, Riesgos y Responsabilidades, y Desarrollo Sostenible.

Existen diferentes tipos de DBs bajo los Contratos FIDIC:

-Dispute Review Boards (DRBs): fueron primeramente introducidas por el Suplemento FIDIC a la Cuarta Edición del Contrato de 1996 (5); las DRBs aprueban recomendaciones, esto es, opiniones no vinculantes (6).

- Combined Dispute Boards (7) y Dispute Resolution Experts: según el acuerdo de las partes, estas DBs pueden simplemente aprobar recomendaciones o alternativamente emitir decisiones obligatorias a petición de una parte en ausencia de objeción de la otra parte.

- Standing Dispute Adjudication Boards (DBA): bajo el Libro Rojo del FIDIC (Formulario de Construcción) (8), y el Formulario de Diseño, Construcción y Operación (DBO), las decisiones aprobadas por una DBA poseen un carácter obligatorio.

- Ad Hoc Dispute Adjudication Boards: (9) estas son designadas bajo las Condiciones de Contrato del el Libro Amarillo (Planta y Diseño-Construcción) o del Libro Plateado (EPC Proyecto Llave en Mano).

-Dispute Boards: estas DBs crean decisiones obligatorias.

Instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial, la Corporación Financiera Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo, y el Banco Alemán de Desarrollo KfW utilizan ampliamente varias versiones de DBs, primariamente para grandes proyectos de infraestructura. Por ejemplo, las Pautas del Banco Mundial para los Documentos Estándares de Oferta para la Contratación de Trabajos Standard (“SBDW”) son obligatorias en todos los contratos de trabajos de un valor superior a US$10 millones.  La Cláusula 20 de las SBDW establece una combinación entre DB, arreglo amigable, y arbitraje CCI (10). Conforme a la Cláusula 20, todos los reclamos son referidos a una DB, que consiste en uno o tres expertos con conocimiento del tipo de proyecto en conflicto y la interpretación de documentos contractuales, seleccionados por acuerdo mutuo de las partes. La DB entonces emite una decisión que en ausencia de un Aviso de Insatisfacción con la decisión aprobada por la DB se transforma en final y obligatoria para ambas partes.  No obstante, si se da un Aviso, las partes poseen 56 días para encontrar una solución amigable al problema antes que comience el arbitraje. Las reglas de arbitraje son determinadas conforme a si el contrato involucra contratistas extranjeros o nacionales. En el primer caso, se aplican las reglas de la CCI; en el segundo caso, los procedimientos se conducen conforme a las reglas del país del propietario o empleador.

IV. Referencia de un Reclamo o Conflicto a una Dispute Board.

De acuerdo a las Reglas de DBs de la Cámara de Comercio Internacional (11), las DBs son una figura contractual en que las partes acuerdan sobre los aspectos principales de la DB, e.g. la selección y designación de los miembros de la DB, la instalación de la DB, su ámbito de trabajo, ley aplicable, procedimientos internos, visitas a terreno, reglas de prueba (documentos contractuales; fotografías; vídeos; declaraciones de expertos; records; correspondencia; y actas); expiración del mandado de la DB; y ejecución de las decisiones de la DB.

V.  Procedimientos Estándares para la Operación de Dispute Boards.

Las DBs monitorean el desarrollo de manera continua durante su construcción, se familiarizan con su administración, emiten opiniones para ayudar a las partes a mitigar conflictos potenciales, y ayudan a las partes a resolver sus desacuerdos de manera amigable. La intervención de una DB generalmente evita la escalación de un conflicto (12) .

Las siguientes son las etapas usuales de una disputa sometida a una DAB:

-Fecha de Comienzo del Proyecto;

-Designación de una DAB por las Partes;

- Sumisión de las Partes a la DAB;

- Decisión de la DAB;

- Emisión de un Aviso de Insatisfacción por una Parte; y

-Arbitraje.

VI.  Decisiones de las DBs y su Ejecución.

Antes de arribar a una decisión, “La DRB [DB] deberá considerar de manera imparcial todas las disputas que le han sido referidas. Los informes estarán basados únicamente en las cláusulas del de los documentos contractuales y en los hechos de las disputas” (13). Durante la audiencia del proceso, las DBs no expresan opiniones sobre los méritos de ninguno de los argumentos de las partes en la disputa.

Las decisiones son referidas como “Conclusiones”, y están sujetas a un formato particular, que incluye que deben indicar la fecha en la cual son emitidas y contener las apreciaciones de la DB, como asimismo las razones para tales conclusiones (14).  También pueden incluir, sin limitación, “un resumen de la Disputa, las posiciones respectivas de las Partes y las Conclusiones solicitadas, un resumen de las cláusulas relevantes del Contrato; una cronología de los hechos relevantes, un resumen del procedimiento seguido por la DB, y una lista de las presentaciones y documentos producidos por las Partes durante el transcurso del procedimiento” (15).

Luego que se entrega una Conclusión, existen provisiones para guiar a las partes en la corrección e interpretación de las Conclusiones, según fuera necesario. El articulo 26(1) de las Reglas de DB de la CCI ofrecen algunas pautas, indicando que si existe un error, la DB puede de propia iniciativa corregirla, siempre y cuando se trata de un error clerical, computacional, o tipográfico, o cualesquiera otros errores de naturaleza similar contenidos en una Conclusión, cuando tal corrección sea presentada por las partes dentro de 30 días desde la fecha de tal Conclusión.

VII.  Antecedentes del Uso de Dispute Boards en Latinoamérica.

Las DBs no son criaturas legislativas en Latinoamérica, sino que son el producto de arreglos contractuales entre las partes adoptados, principalmente, conforme a la interpretación de legislación existente sobre la solución de disputas relativa a trabajos públicos. En general, las DBs han sido concebidas en Latinoamérica como una etapa preliminar antes del inicio de un arbitraje. La inmediatividad y la eficiencia que otorgan las DBs permiten la terminación a tiempo y satisfactoria de proyectos de construcción mediante la prevención de conflictos en lugar de una reacción frente a conflictos. Esta aproximación representa una fuerte y creciente necesidad para la expansión de proyectos de infraestructura en la región latinoamericana. El creciente interés y la actualidad de las DBs en Latinoamérica han sido recientemente revisadas por la Dispute Resolution Board Foundation (“DRBF”) en su Conferencia Anual acaecida en Santiago de Chile en mayo del 2016. Dado su alto nivel de complejidad y su potencial para conflictos, los contratos de construcción han sido los principales beneficiarios de DBs en Latinoamérica.  

Un tema legal particular relativo al uso de DBs en Latinoamérica es su compatibilidad con la doctrina del contrato administrativo presente en tales jurisdicciones de derecho civil. De hecho, grandes proyectos de infraestructura y construcción generalmente de alguna u otra manera involucran a la administración pública en la mayor parte de las jurisdicciones. Las agencias gubernamentales participan en grandes proyectos en diversas capacidades: en un nivel más básico, como reguladores y ejecutores de la legislación y estándares; y en un nivel más profundo como co-propietarios de un proyecto. La expresión jurídica del involucramiento de una agencia gubernativa en cualquiera de estos proyectos cualquiera sea su capacidad se efectúa a través de contratos administrativos. En teoría, el rol principal del contrato administrativo es garantizar que el interés público esté protegido en una relación contractual determinada. En virtud del principio de legalidad y conforme a los contratos administrativos, las partes pueden únicamente actuar en actividades que han sido previa y expresamente autorizadas mediante legislación o reglamentos existentes. El contrato administrativo latinoamericano tiene inmerso en sí la figura de los poderes exorbitantes de la administración. Conforme a estos poderes, la agencia gubernamental respectiva puede modificar unilateralmente el contrato e imponer sanciones al contratista sin necesidad de intervención judicial. Dicho de otra forma, la libertad contractual es muy limitada en los contratos administrativos. Esta es la regla general en los sistemas legales latinoamericanos en los que las cláusulas exorbitantes (esto es, provisiones que otorgan poderes unilaterales e imperiosos a agencias gubernativas) son muy comunes.

Como resultado, varios temas legales surgen del uso de DBs en conflictos en que existen contratos administrativos involucrados (incluyendo contratos de construcción) en Latinoamérica, tales como:

-Si una parte (contratista privado o agencia gubernativa) puede alegar la invalidez de la cláusula contractual que designa una DB como una defensa afirmativa en contra de la solicitud de la otra parte para someter una materia a una DB;

- Si una DB puede decidir una materia que está reservada a los tribunales ordinarios de justicia;

-Si una DB puede de alguna manera desviarse de la solución o aproximación sustantivas indicadas por la legislación específica en una materia determinada sujeta a su reolucion bajo el derecho nacional;

-Si la DB debe considerar el interés público como un factor crucial para decidir una materia sujeta a su conocimiento;

-Si una agencia gubernativa puede aceptar, cumplir con, y ejecutar una recomendación o decisión adoptada por una DB en un conflicto en el cual la agencia gubernativa participó; y

-Si una recomendación o decisión adoptada por una DB puede ser modificada, clarificada, o simplemente anulada por un tribunal nacional en el país asiento de la DB.

Estos son todos temas jurídicos de alta complejidad relacionados con DBs y cuyas respuestas están aún evolucionando en Latinoamérica.

VIII. Estudio de Casos.

El uso de DBs es ya una realidad en Latinoamérica, aun cuando existe un amplio espectro relativo a su nivel de aplicación y ejecución. La prevalencia de DBs ha sido muy notablemente impulsada por la inversión extranjera en la región, particularmente por entidades cuyos reglamentos internos establecen la regulación de DBs. Sin embargo, a pesar del paisaje irregular del uso de DBs en Latinoamérica, la trayectoria de su implementación indica una incidencia creciente de su adopción, en la medida que agentes de la construcción, ingenieros e inversiones crecientemente reconocen el potencial de las DBs para una solución eficiente de los distintos tipos de conflictos a los cuales los proyectos de construcción están particularmente susceptibles de producir.

Argentina posee una experiencia bastante modesta con DBs.  El Tribunal de Arbitraje de las Ingenierías (“TAI”), creado el 2005, incluye todos los Consejos Profesionales de Ingeniería de Jurisdicción Nacional, además de ejecutar “servicios de arbitraje”.  Desde el 2012, el TAI ha proveído un servicio de “Dispute Board”, conforme al Reglamento preparado para tal propósito, que es modificado cada cinco años. El TAI igualmente posee árbitros entrenados para servir en paneles de “Dispute Boards”. El Reglamento de Procedimiento para el Servicio de “Dispute Boards” fue preparado por el Comité Permanente de Solución de Conflictos del Tribunal Arbitral de las Ingenierias de Argentina, en el 2012.

Igualmente, el TAI ha sido invitado a ser parte de numerosos cuerpos técnicos, entre ellos, el “Foro Económico y Social del MERCOSUR”, el proyecto Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.  Como parte de este último proyecto, el junio de 2016 el Tribunal Arbitral de las Ingenierías del Centro Argentino de Ingenieros y los Consejos Profesionales de todas las Ingenierías de Jurisdicción Nacional presentó una Propuesta de Aplicación del Arbitraje y del Dispute Board en la Resolución de Conflictos en las Obras Públicas (la “Propuesta”) al citado Ministerio (16).

La Propuesta incluye tres áreas principales. Primero, sugiere revisar toda la legislación y reglamentos aplicables a los trabajos públicos a través del país para establecer que todos los conflictos y disputas surgidos de ellos sean sometidos a arbitraje o DBs de manera obligatoria. Segundo, la Propuesta busca crear una entidad con el poder de controlar la acreditación de instituciones que administren el arbitraje y DBs. Por último, la Propuesta se dirige a derogar toda la legislación y demás normativa reglamentaria a nivel nacional, provincial y municipal que sea contraria a las propuestas antes indicadas (17).  La Propuesta traduce DBs al castellano como “Comité Permanente de Solución de Conflictos” (18).

Ecuador aún no ha aceptado las DBs en cuanto tales, pero ha institucionalizado un concepto similar. La Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera de 2015 (19) estableció un modelo de solución de disputas comparable a las DBs. El Capítulo V sobre “Solución de Disputas” se refiere a los contratos de gestión delegada (CGD) (20). Bajo esta normativa entonces, cuando surge una controversia como resultado de un CGD, la parte supuestamente agraviada puede intentar resolver la disputa a través de diálogos directos o mediación con la otra parte (21), a fin de arribar prontamente a una solución directa mutuamente aceptable evitando así la escalación del conflicto. La Ley no contiene normas que regulen el procedimiento o método para estas negociaciones directas ni tampoco establece reglas para mediación. Sólo luego del fracaso de la negociación directa o mediación se puede recurrir al uso de arbitraje nacional o internacional en la región latinoamericana (22).

Conclusión

El objetivo principal de las DBs es brindar una solución eficiente, de bajo costo, y justa a conflictos que surjan en proyectos de infraestructura y construcción, en paralelo a la ejecución del proyecto.  En su esencia, las cláusulas de DB son incluidas en contratos de infraestructura y construcción para otorgar a las partes una opción diversa a la otorgada por los mecanismos tradicionales de solución de disputas constituidos por el litigio judicial y el arbitraje.  Comúnmente, expertos independientes son designados al comienzo de una relación contractual, y ellos gozan de amplia autoridad para solucionar conflictos técnicos entre las partes.  Las DBs son utilizadas bajo el Contrato de Construcción FIDIC, que determina que una DB permanente debería estar en lugar en todos los contratos financiados por los bancos multilaterales de desarrollo. La Oficina de Adquisiciones (Procurement) del Banco Mundial ha anunciado recientemente que bajo las nuevas pautas del Banco Mundial habrá una política estricta a favor del uso de DBs. Las DBs son parte de todos los contratos FIDIC MCC. 

Quizás una de las razones que se han dado para explicar el uso aún modesto aunque creciente de DBs en el sector de la construcción en Latinoamérica es que las DBs son consideradas generalmente de un alto costo. Sin embargo, los datos disponibles demuestran lo contrario (23). Entonces, un convencimiento de las agencias o empresas gubernamentales para que recurran más frecuentemente al uso de DBs en Latinoamérica es aún un trabajo pendiente. De hecho, aun existe camino para recorrer hasta ver que las DBs se conviertan en un método de solución de reclamos y conflictos en el contexto de proyectos de infraestructura en Latinoamérica. Estamos convencidos que si las empresas e instituciones energéticas de la región comienzan a adoptar DBs otras las seguirán.

Grandes proyectos de exploración y producción de petróleo y gas conducirán muy probablmente a arbitrajes de inversión en caso de rescisión administrativa, que no es arbitrable conforme a la mayoría de los sistemas legales latinoamericanos.