1. ¿QUE ES EL ARBITRAJE JURIDICO DEPORITVO?

Desde mi punto de vista, el Arbitraje Jurídico Deportivo, es una rama del arbitraje “sui generis” que poco a poco comienza a hacer su camino es esto de dirimir sus conflictos a través de un medio alternativo de resolución de controversias. Alejándose así de las jurisdicciones ordinarias, las cuales en la mayoría de los casos no se encuentran preparadas para entender en este tipo de controversias en virtud de la escasa especialización de los jueves y la falta de tiempo de los mismos.

A decir de Garcia Silvero “El arbitraje deportivo es el método privado de resolución de disputas generadas en relación con la práctica o desarrollo del deporte o con los intereses económicos y de cualquier otro tipo que surjan en relación con la actividad deportiva en sus múltiples facetas (competitiva, recreativa, etc.). Mediante dicho sistema de arbitraje, las partes interesadas someten voluntariamente a un tercero (arbitro) para que este resuelva dicho litigio constituyéndose en una alternativa procesal basada en la voluntad libremente expresada por las partes”[1]

Nótese (al igual que en páginas anteriores) cuando se conceptualizaba al arbitraje de manera general, que los especialistas en derecho deportivo continúan expresando que el arbitraje es un procedimiento basado en la libre voluntad expresada por las partes.

De una manera más general y sin hacer distinciones, el TAS en su Guía del Arbitraje, define al arbitraje como “una institución jurídica privada, independiente e imparcial, autorizada por el ordenamiento jurídico vigente y, capaz de solucionar litigios de derecho privado. Presentando dos aspectos esenciales: un aspecto contractual, ya que las partes tienen la voluntad común de someter sus diferencias a la opinión de unos árbitros, en virtud de un acuerdo expreso; y un aspecto jurisdiccional, ya que el arbitraje es un acto jurídico autentico, instituido para zanjar litigios privados, al igual que la jurisdicción civil ordinaria, desarrollado según reglas de procedimiento muy precisas y expresado en laudos con la misma fuerza ejecutoria que las sentencia de los tribunales civiles”.

En este sentido, el TAS se refiere al arbitraje bajo sus reglas. Es decir, al arbitraje institucional, dejando de lado la existencia de procedimientos arbitrales Ad Hoc que nada tienen que ver con los que se llevan a cabo en los juegos olímpicos, sino que se denominan así porque no se encuentran bajo el paraguas de ninguna institución arbitral.

Continuando con la definición expresada por el TAS, es claro que el arbitraje tiene un aspecto contractual, pues las partes tienen la voluntad común de someter sus diferencias a la opinión de uno o más árbitros en virtud de un acuerdo expreso. Como podrán leer en páginas venideras, desde mi punto de vista la definición expresada por el TAS no se ajustaría necesariamente a la realidad de los hechos, ya que como se comento, se deja poco margen a los acuerdos expresos y a la voluntad común.

Esta realidad conceptual la encontramos en los arbitrajes llamados de “apelación” (la mayoría de los que se llevan adelante en el TAS), donde la definición mencionada por el Tas, no encontraría refugio pues en este tipo de procedimientos y como veremos más adelante, las partes se “obligan” o “las” obligan a someter sus diferendos ante el TAS, a través de cláusulas estatutarias por referencia.

Dentro de este marco, es importante no dejar de resaltar que el Arbitraje Deportivo no es un eslabón aislado del arbitraje en general, sino que  es un desprendimiento de aquel. Por ello, el Arbitraje Deportivo no solo tiene, sino que debe respetar los principios que se establecen en el arbitraje, cuestión esta que no se respeta en la mayoría de los tribunales que se precian de ser tribunales arbitrales deportivos.

II. Ventajas del procedimiento arbitral que se aplican al deporte.

i-Rapidez en el procedimiento

La rapidez es una nota esencial en el arbitraje y se basa en el hecho de que el procedimiento arbitral es, en esencia, un procedimiento flexible y con menos etapas “burocráticas” que aquellas que se pueden observar en la justicia ordinaria. Por otro lado, los recursos que son de aplicación en este tipo de procedimientos, pueden ser disminuidos por las partes con lo que se contribuye a la celeridad del procedimiento arbitral.

En ese mismo orden de ideas, el arbitraje ha desarrollado una práctica tendiente a la solución rápida del conflicto, producto del sometimiento voluntario de las partes al proceso, por lo cual y tomando la generalidad de los asuntos (siempre hay excepciones y sobre todo en caso de tener el litigio casi perdido), esa voluntad de las partes de someterse al arbitraje, evitaría maniobras dilatorias innecesarias pues ellas son las primeras interesadas en una pronta solución de la controversia.

Entonces, si bien la rapidez en la solución del litigio es una ventaja importante en cuanto al arbitraje en todas sus facetas, lo es mucho más aún en referencia a la solución de controversias suscitadas en el deporte. En efecto, la carrera de un deportista tiene una duración determinada, generalmente entre diez o quince años, lo cual, sumando al breve lapso temporal de las competiciones y las “ventanas” de transferencia en algunos deportes, la rapidez en la solución de un conflicto adquiere una importancia mayúscula, pues en dicho contexto, no es posible que un deportista tenga que aguardar varios años una sentencia judicial.

ii-Costo

Como primera premisa, entiendo que los costos en el arbitraje son menores a los costos de un procedimiento ordinario, sobre todo por la extensa duración de estos últimos y las consecuentes erogaciones sostenidas en el tiempo.

Mas allá de la diferenciación de costos y tiempo entre la justicia ordinaria y el procedimiento arbitral, en los diferentes tribunales arbitrajes deportivos que existen, esos costos, que se traducen en un mayor o menor acceso a obtener un procedimiento arbitral, también pueden variar.

Otra cuestión a favor del procedimiento arbitral, es que los costos (en su mayoría) están establecidos en casi su totalidad con anterioridad al comienzo de procedimiento arbitral, por lo cual, la previsibilidad cobra un valor importante para las partes a la hora de asumir los costos.

iii- Especialización

Desde mi concepción, esta es una de las ventajas más importantes que tiene el arbitraje y vemos que una de las razones principales por las cuales las partes se someten a un procedimiento arbitral. Ello pues obtienen la posibilidad de confiar el conflicto al arbítrio de un tercero imparcial, altamente especializado en la materia.

En este sentido y para Cazorla, la especialización “debe provenir de dos caminos distintos. El primero es el del conocimiento de muchas parcelas jurídicas; dada la amplitud de materias sobre las que el arbitraje deportivo puede manifestarse, el jurista que se dedique a esta modalidad arbitral en cualquiera de las posiciones que ésta propicia debe tener profundos y extensos conocimientos jurídicos. El segundo camino es el de un conocimiento cuanto más preciso mejor de la materia deportiva sobre la que, en su caso, verse el arbitraje deportivo. Lo que resulta más caracterizador de esta última modalidad arbitral suele ser la singular materia sobre la que recae, a la que no es nada conveniente que el árbitro o el abogado intervinientes queden al margen”. [2]

No hay dudas que esta especialización adquiere mayor relevancia en el deporte, área en donde gran parte de los profesionales en derecho carece de práctica y formación, producto, entre otras cosas, del bloqueo y la monopolización al acceso a la justicia ejercido por parte de las Federaciones y/ o Asociaciones deportivas, como así también por la novedad de la materia.

Por otro lado, es claro que la especialización tiene directa injerencia con la rapidez en el procedimiento y, por ende, con el costo de aquél. Dentro de este marco, imaginemos la actuación de un juez ordinario en referencia a la problemática de los derechos de formación regulados por la reglamentación federativa aplicable en la materia. Es claro que no es algo común para este magistrado y que consumirá una cantidad importante de su tiempo en entender tales cuestiones, ello, sin contar con la escasa bibliografía confiable en referencia al particular.

En apoyo a esta línea de pensamiento, basta hacer referencia a un fallo muy conocido para quienes actuamos en Derecho Deportivo, en donde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Republica Argentina, confundió el ejercicio de la profesión de agente deportivo, con la posibilidad que tenía una persona física de ser titular de los derechos económicos, derivados de la cesión definitiva o temporal de los derechos federativos de un jugador. Así, semejante error de conceptos influye negativamente en el Derecho Deportivo, pues sienta precedentes erróneos que luego se continuarán citando produciendo una “bola de nieve” difícil de frenar.

Considero entonces, que ha llegado la hora de tomar cartas en el asunto, o los magistrados comienzan a especializarse en la materia o se crean tribunales especializados en Derecho Deportivo o nos decidimos a avanzar en la creación de tribunales arbitrales deportivos o mejor aún, se podría hacer todo eso junto. Sí, todo eso junto se podría hacer, pues considero que el deporte (sobre todo el futbol, tiene un condimento social muy fuerte y una importancia económica mayúscula, como para dejarlo en manos de personas sin especialización y sin tiempo.

Un párrafo aparte merece la obligación de interponer los recursos de nulidad contra un laudo del TAS ante el Tribunal Federal Suizo, lo cual nos lleva a reflexionar seriamente sobre la importancia de la especialización, pues en este caso, llevaremos un litigio puramente deportivo frente a jueces suizos sin especialización sobre la temática deportiva.

Así, pensemos en el caso de dos partes latinoamericanas en conflicto, las cuales acordaron someter sus diferencias al TAS y en donde se debe interponer un recurso de anulación contra un determinado laudo. Dentro de este contexto y como exprese en él párrafo precedente, dicho recurso debería ser sometido obligatoriamente ante el Tribunal Federal Suizo, el cual aplicará, obviamente, el derecho suizo. Por consiguiente y sin contar que no son especialistas en derecho deportivo, tendremos un juez suizo formado bajo la cultura jurídica helvética, resolviendo un conflicto jurídico deportivo entre dos partes latinoamericanas, las cuales han sido formadas una cultura social, política y jurídica muy diferente a la de aquél.

Dentro de este marco, cabe preguntarse: ¿no es incongruente que un juez suizo totalmente falto de especialización en materia deportiva y carente de conocimientos en lo que respecta a las legislaciones y normativas latinoamericanas, termine dirimiendo este tipo de controversias?. Sobre esta base, es importante recordar que las partes se sometieron al arbitraje justamente para escapar de la falta de especialización de los jueces ordinarios, y ahora, resulta que se encuentran no solo siendo juzgados por jueces ordinarios, sino por sobre todas las cosas por jueces ordinarios suizos, formados bajo una cultura jurídica diferente a la latinoamericana.

iv- Independencia e imparcialidad

Estas características del arbitraje, adquieren especial relevancia bajo dos aspectos, por un lado en el aspecto “internacional” del procedimiento arbitral, donde las partes podrán elegir árbitros ajenos a la nacionalidad de una Asociación o Federación, preservando así la imparcialidad del árbitro frente al caso concreto. Por el otro, la imparcialidad e independencia serán respetadas según como sea el modo de elección de los árbitros que intervengan en el proceso arbitral. En efecto, imagino que en un tribunal arbitral dependiente de cualquier Asociación o Federación deportiva, formado por aquellas o que se otorgue a las mencionadas entidades la potestad de designar sus árbitros, carecería de los requisitos bajo análisis. Ello, en el entendimiento que es imposible - como sucedía hace algunos años con el TAS- , ser juez y parte en un procedimiento arbitral.

v- Confidencialidad.

La confidencialidad adquiere especial interés en el arbitraje jurídico deportivo, en razón de la notable influencia que tiene el deporte en la sociedad en general y donde las cuestiones políticas se mezclan, en varias ocasiones, con las cuestiones deportivas. Así, las cuestiones relativas a los conflictos en referencia al deporte se mantienen en un ámbito privado, fuera de la intervención de la prensa, la cual en algunas ocasiones influye de manera negativa en la opinión pública.

Por otro lado, la confidencialidad debe ser utilizada con especial cuidado, pues si bien es importante, en virtud de lo comentado anteriormente, no debe dejarse de lado la importancia de la publicidad de los laudos a la luz de crear una línea rectora en cuanto a la jurisprudencia desarrollada en materia deportiva.

Sentado ello, haré una breve descripción de otros medios alternativos de resolución de conflictos, menos utilizados que el arbitraje en el ámbito deportivo, pero no por ello, menos necesarios, ya qué, en algunos casos, pueden resultar un excelente complemento al Arbitraje Jurídico Deportivo.

III. Otros medios alternativos de solución de conflictos.

En los últimos años, hemos asistido a un creciente desarrollo de otros medios alternativos de resolución de controversias debido a la influencia de la cultura jurídica anglosajona en esta materia y en nuestro sistema jurídico de resolución de controversias. Así, en doctrina se citan el “mini trial”, las consultas, la investigación, el sometimiento a expertos, la mediación y la conciliación.

En todos estos procedimientos, el fin es el mismo, la solución amistosa de un conflicto por un tercero imparcial. Hasta aquí, no veríamos diferencias con un procedimiento arbitral, sin embargo, la decisión de aquel tercero imparcial en este tipo de procedimientos no tiene carácter vinculante, como si sucede en el arbitraje.

En la actualidad, en relación al derecho deportivo y a excepción del arbitraje, la mediación y la conciliación han adquirido mayor influencia que los otros medios alternativos de resolución de controversias.

a- Mediación

En el caso de la mediación, observamos que tiene como finalidad promover la comunicación directa entre las partes, con el fin de solucionar un conflicto de manera extrajudicial. En este caso, la función del mediador es promover y guiar las conversaciones entre las partes hacia una solución consensuada del conflicto.

i- Breves características de la mediación:

La mediación es un método pacífico y no adversarial, donde la relación se basa en la cooperación entre las partes para su éxito, no en la demostración de la verdad real de los hechos. Como todo método alternativo de resolución de controversias, la mediación es  informal, pero definida por reglas de mutuo acuerdo, establecidas por las partes y el mediador.

Al igual que en el arbitraje (donde no actúan los jueces) en el caso de la mediación se incluye a un tercero neutral, quien no es otro que el mediador, quien facilita el diálogo entre las partes y guía, ayuda o “media” en la construcción de propuestas con la finalidad de solucionar el conflicto por medio de un acuerdo.

A diferencia del procedimiento ordinario, como así también a diferencia del arbitraje, en la mediación no se determina una parte ganadora y otra perdedora, pues en muchos casos, se llegan a soluciones donde ambas partes intervinientes podrían quedar igualmente satisfechos con los resultados de los mismos.

De la misma manera que ocurre con el arbitraje, es decir, con algunos tribunales  y procedimientos arbitrales, la mediación es un procedimiento más económico y rápido que el proceso judicial tradicional.

En este método alternativo de resolución de controversias, se exige de las partes un rol sumamente activo, por lo cual, deben asumir una actitud de cooperación y van a la mediación sabiendo que pueden dejar algunas pretensiones en el camino. Así, se dice que la mediación es un proceso “autocompositivo”, por lo que le otorga a las partes la posibilidad de decidir sobre el acuerdo y sus resultados.

Asimismo, vemos que es usual encontrar en los contratos una cláusula de legislación y competencia que prevea dos etapas en caso de surgimiento de un conflicto, (i) la primera concerniente a un procedimiento de mediación con un plazo para que las partes lleguen a un acuerdo y (ii) en caso de silencio o de no arribar a un acuerdo se procederá a dar inicio a un procedimiento arbitral.

Por otro lado, la mediación en el ámbito deportivo adquiere ciertas características que es preciso destacar, como por ejemplo, que un mediador deportivo debe tener total conocimiento no solo de derecho en general, sino también de la legislación deportiva y de los reglamentos federativos y asociativos que regulan el deporte de que se trate.

En ese mismo sentido, el mediador en materia deportiva debe tener una práctica reconocida en derecho deportivo y no solo basarse en la teoría, ello, debido a que en el derecho deportivo la teoría se distancia más que nunca de la práctica y se hace necesario hacer jugar la experiencia en los diferentes ordenamientos jurídicos, reglamentos y circulares emanados de los estados y de las federaciones/asociaciones.

ii. Conciliación

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos sustancialmente similar a la mediación, quizás su nota característica sea la formalidad del procedimiento de conciliación en relación al procedimiento de mediación

La conciliación está contemplada en la legislación de varios países, pero con diferencias entre aquellos que la consideran que forma parte del procedimiento judicial, y aquellos que la utilizan, además, como un mecanismo obligatorio prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicial.

Este método alternativo de resolución de controversias, se caracteriza por ser, en general, "el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, que implica recíprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable para ambas". En lo que se refiere a la solución de conflictos alternativos, la conciliación extrajudicial se ha hecho equiparable en algunos países a la mediación.

Claro está que estos medios alternativos de resolución de controversias, distintos al arbitraje, no excluyen la posibilidad que los árbitros puedan ayudar a las partes a solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo. Así, diferentes reglamentos en materia arbitral van en ese sentido y prevén la posibilidad de que el árbitro sugiera a las partes a llegar a un acuerdo.

IV. Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc

Estamos en presencia de un arbitraje es Ad Hoc cuando en el procedimiento arbitral no se recurre a institución alguna y se fijan libremente el tribunal arbitral y las reglas de procedimiento aplicables al caso. En ese tipo de procedimientos, la misión del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral adquiere especial importancia, pues serán ellos los encargados de administrar el procedimiento arbitral. Es recomendable por tanto, tener especial atención en el perfil elegido del árbitro para este tipo de procedimientos Ad Hoc.

Por otro lado, un aspecto negativo que se puede observar en esta clase de procedimientos arbitrales, es que hay una tendencia a la judializacion del procedimiento arbitral en cuanto a las controversias que puedan surgir durante el procedimiento relativas, entre otras cuestiones, a la recusación de los árbitros, o a la solicitud de medidas precautorias.

Desde otro lado, vemos que un arbitraje es institucional cuando se encuentra bajo el paraguas de una institución arbitral, ello quiere decir que las partes al someter sus diferencias a una determinada institución arbitral, adoptan en todos sus términos los estatutos y reglamentos de aquella institución. Esta institución arbitral administra el procedimiento y hace de guía en el desarrollo del mismo, cuidando el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral.

El recurso a estas instituciones es de gran utilidad, pues en el arbitraje institucional los órganos encargados de la administración tienen injerencia directa en relación a ciertas etapas del procedimiento arbitral, tales como recusación, excusación, regulación de honorarios y de costos, entre otras cuestiones.

No obstante ello, la misión de una institución arbitral no se limita solo a impartir directivas o imponer decisiones, sino que cumple también una misión de colaboración con las partes en todo el procedimiento arbitral.  Por ejemplo en el caso del TAS, este tribunal pone a disposición algunos consejeros, que guían a las partes en el procedimiento, todos ellos juristas con experiencia en arbitraje y que cuenta con un estatuto que garantiza su funcionamiento.

2. CUESTIONES BASICAS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL.

I.-EL CONSENTIMIENTO

La cuestión del consentimiento, tan importante en material arbitral, es algo que no es tenido demasiado en cuenta a la hora de analizar, escribir o exponer sobre el Arbitraje Jurídico Deportivo. No sabría explicar el motivo de ello, no sabría si se debe a desconocimiento, falta de intereses o, si por el contrario, no se analiza este tema en profundidad pues en ese caso, muchos tribunales deportivos no tendrían razón de “ser” ni motivo alguno para existir.

En este sentido para la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) el arbitraje es consensual e indica que: “Un proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.”[3]

Según Kaufmann-Kohler, [4] los litigios que resultan de la contestación de decisiones de instancias deportivas, es donde mayormente se encuentran serias reservas sobre el rol efectivo del consentimiento de las partes a la sumisión al arbitraje. Esta desconfianza, se fundamenta en el desequilibrio que existe entre las partes: de un lado una importante organización deportiva, del otro un atleta sometido a la autoridad de la primera.  Como sucede con los arbitrajes en materia laboral o de consumo, este tipo de arbitrajes crea una desigualdad entre las partes que podemos calificarla de estructural.

En este sentido, recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta de España, declaro inconstitucional el "arbitraje obligatorio" del TAS.

En efecto, este tribunal desestimo el recurso de la abogacía del Estado en relación a la declaración de responsabilidad patrimonial en el caso del ciclista Roberto Heras, al reconocer la existencia de concurrencia del requisito de antijuricidad, así como nexo causal y daño acaecido.

La sentencia mencionada establece que: “el arbitraje obligatorio es inconstitucional en España; vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE (ss. del TC de 23 de noviembre y de 30 de abril de 1996) siempre que: a) una de las partes no haya prestado libremente su consentimiento, como es el caso de su representado ya que no ha suscrito voluntariamente ningún compromiso de arbitraje, sino como requisito sine qua non para ejercer su profesión”.

Entonces, y para este tribunal, las remisiones obligatorias (por clausula de referencia) y sin expreso consentimiento de las partes, atenta contra la legislación española, particularmente contra el derecho consagrado en la constitución de remisión a jueces y tribunales. Claro esta que también atenta contra el artículo 6, párrafo 1 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, en la cual se reafirma el derecho de toda persona a ser oída equitativa y públicamente en un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial.

Sobre el particular y como bien señala de manera acertada el Consejo de Estado francés: "la autonomía del Derecho deportivo, que es una realidad innegable en el campo de las reglas técnicas y deontológicas, debe detenerse allí donde comienza la aplicación de los principios generales del Derecho, a los que no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, con mayor razón cuando comporta el ejercicio de prerrogativas de poder público".[5]

A la luz de esta sentencia, insisto sobre la importancia que tiene la autonomía de la voluntad en el arbitraje y la importancia de la voluntad de las partes en el sometimiento a los tribunales arbitrales. Todo ello  se pone de manifiesto a través de una clausula arbitral o un compromiso arbitral.

a). La cláusula o el compromiso arbitral.

La propia esencia del arbitraje y el fundamento de la exclusión judicial, radican esencialmente en el convenio arbitral en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial de un país determinado.

Podemos definir al acuerdo arbitral, como el contrato en virtud del cual las partes se obligan a someter a arbitraje una controversia actual o futura, ya sea bajo una cláusula arbitral inserta dentro de un contrato, o  a través de un compromiso arbitral en el cual se acuerda someter un conflicto ya existente.

De acuerdo a esta cláusula o compromiso, las partes establecerán los principios rectores del procedimiento arbitral y mediante ellos podrán designar, entre otras cuestiones, el número de árbitros, el derecho aplicable al procedimiento, la lengua y la sede del arbitraje.

Por otro lado, es sumamente importante la correcta redacción de esta cláusula o compromiso arbitral con el objetivo de reducir al mínimo las “lagunas” que puedan llegar a surgir para evitar así dar lugar a las llamadas “cláusulas patológicas” y dejar la puerta abierta a la interpretación de aquellas por terceros ajenos a las partes (jueces ordinarios). También es importante tener en cuenta que en ciertas legislaciones no es suficiente con la inclusión, dentro de un contrato, de una cláusula arbitral y la celebración de un compromiso arbitral se torna necesaria.

Siguiendo con la naturaleza jurídica de la clausula arbitral, vemos que para la mayoría de la doctrina, la cláusula arbitral es un “contrato dentro de un contrato” y que en base a ello, la nulidad del contrato principal no implica la nulidad de la cláusula arbitral. Entonces y siempre bajo esta premisa, el planteo de nulidad del contrato principal y la validez o no de la cláusula arbitral deberá ser resuelto por el propio tribunal arbitral y no por un tribunal ordinario.

Por otro lado, la cláusula arbitral o el compromiso arbitral lleva en su génesis la “fuerza obligatoria”, ello no es ni más ni menos que la obligación de las partes de someter sus diferencias al conocimiento de los árbitros, pues así fue querido y acordado por aquellas, por lo cual, en caso de silencio del demandado, el procedimiento continuara

Vemos también que la cláusula o compromiso arbitral tiene como principal efecto dotar a los árbitros de un verdadero poder jurisdiccional, así y a diferencia de otros métodos alternativos de resolución de conflictos, en el arbitraje los árbitros actúan como verdaderos jueces, investidos por las partes de un poder de ‘imperium’ y obligando con sus decisiones a las mismas.

b). Patologías frecuentes del compromiso o cláusula arbitral.

Para comentarlo de manera muy simple y sin querer agotar el análisis en estas pocas líneas, se podría decir que las cláusulas patológicas son aquellas que debido a deficiencias en su redacción, se convierten en un problema para las partes a la hora de verificar que quisieron prever aquellas en la cláusula o compromiso arbitral.

Varios son los ejemplos que podemos encontrar en relación a las cláusulas patológicas:

- Designación errónea de árbitros, ya sea porque no se encuentran en una lista de árbitros otorgada a efecto de su elección o por yerro en su nombre, condición y/o calidad, lo cual, según alguna jurisprudencia sobre la materia, daría lugar a la anulación de la convención de arbitraje por error en la persona.

- Identificación errónea de la institución que debería administrar el arbitraje. Un ejemplo seria la designación de un tribunal arbitral que tuviera actuación específica y exclusiva dentro de un país, para un conflicto de carácter internacional. Un ejemplo de este tipo de clausulas patológicas, podría ser la designación del Tribunal Arbitral del Futbol de la Liga Profesional del Futbol de España, para que entienda en un conflicto entre un futbolista y un representante de un país sudamericano. Así, tal designación no es clara ni congruente con las partes enfrentadas y necesariamente se deberá interpretar a que institución quisieron referirse las partes en su compromiso o cláusula arbitral.

- Designación errónea, deficiente o que preste a confusiones con respecto a las leyes de procedimiento o de fondo aplicables al litigio, como por ejemplo, una cláusula que dispone que el arbitraje será llevado adelante por los árbitros designados por el Reglamento de Arbitraje Deportivo del TAS o de algún otro tribunal arbitral deportivo y de acuerdo con las reglas de procedimiento de dos códigos procesales diferentes.

Así, vemos entonces que la mala redacción de una cláusula arbitral, implica en algunos casos el riesgo de judicializar su interpretación y que sean jueces ordinarios quienes deban analizar e interpretar que es lo que las partes quisieron expresar en aquella cláusula.

II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ARBITRAJE.

Como punto de partida, no me cansaré de repetir que desde mi parecer, el arbitraje encuentra su esencia en la autonomía de la voluntad, donde las partes disponen de esa autonomía como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados los cuales pueden ser modificados o extinguidos con la sola voluntad concordante de ambas.

Dentro de este contexto y solo por citar algunas de las innumerables fuentes doctrinales, se establece que el principio fundamental que rige las técnicas alternativas de resolución de conflictos es el principio de la autonomía de la voluntad de partes. Ello quiere decir que los mecanismos extrajudiciales no podrán ser impuestos coercitivamente, es decir, nadie podrá obligar a las partes a someter sus discrepancias a través de las vías alternativas al proceso judicial. De la misma forma, el sometimiento a las vías extrajudiciales debe ser bilateral, o sea, ambas partes deberán expresar por escrito sus deseos de someter la disputa a determinado mecanismo alternativo”[6]

Entiendo que cualquier otro principio, a excepción de aquellos de orden público, debe apoyarse y construirse a partir de la voluntad de las partes, máxime cuando se trata de un conflicto de carácter netamente privado, donde nadie más que las partes involucradas pueden saber, decidir y acodar cuál es el mejor camino a tomar para resolver su conflicto. Hacer lo contrario, es decir, obligarlas a elegir tal o cual camino, implica subestimarlas e inmiscuirse en los derechos y en las facultades de personas libres, con capacidad y discernimiento.

En este marco, vemos que tanto la cláusula como la convención arbitral son consecuencia directa de la autonomía de la voluntad ejercida por las partes, mediante la cual aquellas dispondrán a su propia conveniencia las modalidades a las cuales se someterá la resolución de su conflicto. Sin embargo, tal como exprese anteriormente, no debe dejar de decirse que esta libertad de elección de las partes debería encontrar, como único límite, el respeto a sus derechos fundamentales y al orden público nacional.

No obstante ello, y haciendo caso omiso a los principios básicos que dieron origen al arbitraje como medio alternativo de resolución de controversias, en la generalidad de los reglamentos federativos encontramos cláusulas arbitrales mediante las cuales se obliga a los miembros de los diferentes organismos deportivos, a reconocer, como jurisdicción aplicable a sus controversias a tal o cual tribunal arbitral. Estas clausulas, son las llamadas clausulas estatutarias o por referencia, las cuales obligan a un determinado miembro, por el solo hecho de formar parte de un determinado organismo deportivo y sin pedirle su consentimiento para el caso en concreto, a reconocer a determinada institución arbitral como instancia jurisdiccional para la resolución de sus conflictos.

A modo de ejemplo, podemos citar el artículo 64 inc. 1) y 2) de los Estatutos FIFA: “Las confederaciones, los miembros y las ligas se comprometen a reconocer al TAD como instancia jurisdiccional independiente, y se obligan a adoptar todas las medidas necesarias para que sus miembros, jugadores y oficiales acaten el arbitraje del TAD. Esta obligación se aplica igualmente a los agentes organizadores de partidos y a los agentes de jugadores licenciados. Inc. 2). Se prohíbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentación FIFA.” (lo resaltado me pertenece).

En ese mismo sentido, el artículo 14 del nuevo reglamento que regula la actividad de los Intermediarios en la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), expresa que: “El Órgano de Resolución de Litigios[7] de la AFA (Reglamento que Regula la Actividad de los Agentes de Jugadores, arts. 15 y 16, aprobado por el Comité Ejecutivo en fecha 13.04.2004, Boletín nº 3606 del 14.04.2004) es el órgano a quien corresponde conocer y resolver de las disputas de tipo económico que se susciten o deduzcan entre los intermediarios y los clubes y/o futbolistas en la ejecución de los contratos de representación suscritos entre ellos. 2. Será requisito indispensable que la operación o transacción de la que traiga causa la controversia se haya registrado en la AFA, que en la relación jurídica entre las partes no se haya vulnerado el presente reglamento y que en el contrato de representación conste de forma clara e indubitada, el sometimiento previo y voluntario al Órgano de Resolución de Litigios de la AFA. En caso contrario, podrá rechazarse la reclamación. 3. Si alguna de las partes sometiera el litigio al conocimiento de los Tribunales ordinarios, el Órgano de Resolución de Litigios podrá proceder a inhibir su competencia para el conocimiento del litigio (sin perjuicio de la intervención de los organismos disciplinarios de AFA). 4. El Órgano de Resolución de Litigios no conocerá de ningún litigio relacionado con un contrato de representación suscrito por un jugador menor de edad al momento de firma del mismo”

En razón de lo expuesto, la inhibición del artículo 14 del Reglamento que regula la actividad de los Agentes de Jugadores AFA, como prohibición del articulo 64 inc. 2) de los Estatutos FIFA, merece un total rechazo. En efecto, no solo no puede aceptarse que asociaciones civiles obliguen a las partes a someter sus diferencias a tal o cual institución arbitral, sino que tampoco puede ser posible prohibir el sometimiento de las partes a tribunales ordinarios.

En esta misma línea, el artículo 64 de la Federación Internacional de Básquet (FIBA), dictamina: “Todo litigio resultante de los Estatutos Generales o de los Reglamentos internos de la FIBA y que no podrá ser resuelto en el interior de la FIBA, será decidió definitivamente por un Tribunal constituido conforme a los Estatutos y al Reglamento del Tribunal arbitral du sport, Lausana, Suiza. Las partes concernientes se comprometen a respetar los Estatutos y Reglamentos del Tribunal Arbitral du Sport y a aceptar y ejecutar de buena fe su decisión”. Entonces, cuando se quiere contestar una decisión de un organismo deportivo, encontramos serias reservas sobre el rol efectivo del consentimiento de las partes en la sumisión al arbitraje.

Sin entrar en detalles sobre si la reglamentación de una asociación civil puede estar por encima del derecho de defensa de las partes, las cuales deben ser libres, (siempre y cuando estemos en el ámbito privado) para decidir quiénes entenderán en su conflicto, adelanto qué, desde mi punto de vista, esta técnica de reenvío podría ser violatoria del principio de la autonomía de la voluntad.

Siguiendo esta línea, es importante destacar que una amplia cantidad de arbitrajes en materia deportiva se llevan a cabo por vía de apelación, es decir, se apela la decisión de la CRD directamente en el TAS. Así, es sobre este tipo de procedimientos arbitrales que se observan los mayores cuestionamientos en cuanto al rol efectivo del consentimiento de las partes al sometimiento al arbitraje.

Como exprese anteriormente, este procedimiento arbitral se fundamenta en cláusulas insertas en los estatutos o reglamentos de organizaciones deportivas, por lo cual, es raro que un deportista tenga conocimiento que el club en el cual desarrolla su profesion, es miembro de una asociación y que está, a su vez, es miembro de una federación internacional en la cual en sus estatutos se prevé el recurso al arbitraje del TAS como vía de apelación de las decisiones provenientes de organismos deportivos.

En el caso de la Argentina –por citar un ejemplo- y siguiendo estas premisas, muchos se sorprenderían si se les preguntara a los dirigentes y jugadores de futbol -de clubes afiliados directa o indirectamente a la AFA- si tienen conocimiento que están obligados a -en caso de apelar una decisión de la CRD (Comisión de Resolución de Disputas)- someter sus diferencias al TAS, estoy convencido que en un 80% -por ser generoso- dirían que no tienen idea de ello.

Dentro de este marco, podemos decir entonces qué, en materia deportiva y particularmente en los arbitrajes denominados “de apelación”, el recurso al arbitraje combina habitualmente la técnica de la cláusula estatuaria y aquella de la cláusula arbitral por referencia[8].

De todos modos, no es el carácter estatuario de la cláusula arbitral el mayor problema, tampoco lo es el hecho de que el recurso al arbitraje se encuentre en una cláusula inserta en un estatuto de una organización deportiva. Lo que aquí se analiza y cuestiona, es la ausencia total de alternativas para el deportista, por lo cual si aquel quiere participar en determinada competición o formar parte de cierto club, deberá obligatoriamente resignar su derecho a elegir quien juzgará su conflicto –netamente de orden privado- y someterse a las jurisdicciones que dicte el estatuto o reglamento de determinada organización deportiva. Para explicarlo en términos de “potrero”, algo así como la pelota es mía y yo decido quien y como se juega. Ello no sería tan grave si lo futbolistas no harían de la práctica deportiva del futbol su profesión y su medio de vida.

Bajo este contexto, hay varias preguntas que se continúan repitiendo en el mundo deportivo en referencia a los arbitrajes por apelación llevados a cabo bajo la égida del TAS: ¿la exigencia a los atletas de aceptar obligatoriamente al TAS como jurisdicción arbitral comprende o no una elección libre, consensuada y justa? ¿Futbolistas como aquel caso (ya lejano en el tiempo) de Ömer Rıza, donde deben obligatoriamente aceptar la jurisdicción de la FIFA y, en su caso, la del TAS, renunciando a los tribunales ordinarios si quieren participar en los torneos organizados por la FIFA?.

Por consiguiente y bajo este esquema, vemos que la situación de monopolio “jurídico” en la cual se encuentran estas organizaciones deportivas, hacen que el deportista no tenga alternativa alguna y tenga que elegir entre ejercer su profesión o resignar su autonomía de la voluntad[9]. Dicho esto, me pregunto: ¿Por qué ningún juez, se ha pronunciado sobre esta práctica?, la cual desde mi punto de vista, atenta contra el libre consentimiento de las partes y alienta la dominación de una parte que impone el arbitraje (organizaciones deportivas) sobre otra que es la más débil (deportistas).

Este razonamiento jurídico lógico, va mas allá de si el Tribunal Federal Suizo[10] –que admite de manera muy liberal este tipo de procedimientos- consienta o no los procedimientos arbitrales basados en una cláusula “por referencia”, pues lo que aquí se discute no es una apreciación de jueces suizos sobre la cuestión del consentimiento, sino que el libre consentimiento de las partes es un concepto “universal” que trasciende desde todo punto de vista las fronteras del país helvético.[11]

Por otro lado, la Convención de New York de 1958[12] establece que el acuerdo arbitral debe ser hecho por escrito y define también que se entiende por ello, expresando que “acuerdo por escrito” denota una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes (Art. II.2 de la CNY). Por lo tanto, este acuerdo escrito debe ser firmado por todas las partes y solo estas podrán someter su controversia a arbitraje, con lo cual, es por lo menos discutible que si ninguna de las partes firmo una cláusula arbitral o compromiso arbitral, puedan estas ser obligadas por el solo hecho de que los clubes de los cuales forman parte,  se encuentren dentro de una determinada asociación o federación la cual haya reconocido en sus reglamentos o estatutos al TAS en caso de litigios de carácter internacional.

Sentado ello, me pregunto, ¿donde encontramos el requisito de “firma de las partes”, en el caso de un arbitraje por vía de apelación como son aquellos que se llevan a cabo mediante la utilización de una cláusula arbitral por referencia? En todo caso, ¿la Convención de NY no se aplica a los arbitrajes bajo el reglamento del TAS?. En ese mismo sentido, si la FIFA es el organismo que adopto el reglamento TAS como mecanismo para resolver un conflicto surgido de la decisión de sus organismos internos y esta no es parte en el conflicto, me pregunto nuevamente: ¿dónde está el requisito de “firma de las partes”?. Aclaremos, la FIFA no es “la” parte, sino en algunos casos (y bajo determinadas condiciones) podría llegar a ser “una” de las partes en un litigio sometido al TAS, por lo cual, entiendo que para estar en línea con lo normado por la Convención de NY donde se exige la firma “por las partes”, ambas partes deberían dar su consentimiento expreso.

Vemos entonces que la idea de la cláusula estatuaria, es decir, la obligatoriedad de someterse a arbitraje por el mero hecho de pertenecer directa o indirectamente a una asociación, tiene –como exprese anteriormente- directa relación con la cláusula arbitral por referencia y si bien se advierte una tendencia a aceptar esta forma de convenir el arbitraje, se plantea una vez más la cuestión del consentimiento de las partes. Por ello, si bien se acepta esta cláusula de referencia, en vistas a salvaguardar el principio de contradicción y el derecho de defensa, el tribunal arbitral debería comprobar (en la práctica arbitral comercial así se hace) si la parte contra quien se pretende hacer valer la cláusula estatutaria ha consentido el sometimiento al arbitraje.

Precisamente sobre este punto, una importante corriente doctrinal persiste en pensar que el procedimiento arbitral de apelación, sobre la base de este tipo de cláusulas estatutarias, deja muy poco margen al consentimiento de las partes (por no decir que lo ignoran completamente).

En este mismo sentido, no deja de ser totalmente cierto que el consentimiento es la piedra fundamental de todo proceso arbitral y gracias a aquel, el arbitraje nació como tal. Por lo tanto, este “desinterés” por el consentimiento pone en desequilibrio nuestra concepción misma del procedimiento arbitral y olvida los fundamentos por los cuales nació el arbitraje; ello, debido al carácter eminentemente no consensual de las cláusulas estatutarias.

Así las cosas, considero que no está de más esta aclarar que el consentimiento y la autonomía de la voluntad van de la mano y no existe uno sin la otra, ambos conceptos son la base del arbitraje al ser este un procedimiento netamente privado y de carácter consensual.

Teniendo en cuenta estas premisas fundamentales, las partes no solo pueden, sino que tienen derecho a (si de conflictos del orden privado se trata) decidir quiénes y de qué forma se va a resolver y entender sobre sus diferendos y, excepto la ley, nadie (mucho menos una Asociación Civil sin fines de lucro) debiera obligar a aquellas a someter sus conflictos frente a determinadas personas u organismo y prohibirles otras vías de resolución.

Estimo que el juego de la libre competencia también debería aplicarse en el deporte, para que las partes elijan la mejor “oferta institucional” para dirimir sus conflictos, repito, de carácter netamente privados que en nada atentan contra orden público alguno. De esta manera, se favorecería mucho más el uso del arbitraje como medio alternativo de controversias, sobre todo en aquellos casos que por sus costos, su distancia, su obligatoriedad en el uso de un lenguaje y demás, las partes no pudieron utilizar al arbitraje para dirimir sus conflictos.

Por consiguiente, es importante resaltar una notoria diferencia entre la doctrina en materia de arbitraje y la práctica del arbitraje por el TAS, por lo cual, o el procedimiento bajo la egida del TAS respeta el consentimiento de las partes y en ese caso la doctrina arbitral no es acorde con aquel, o en su defecto, el procedimiento de apelación del TAS no respeta el consentimiento y entonces se deberá buscar otro fundamento que el históricamente aceptado en todo procedimiento arbitral, como lo son la autonomía de la voluntad y el consentimiento de las partes.

Así, entiendo que como principio general no hay necesidad -si la materia litigiosa es de carácter patrimonial y, sobre todo, exclusivamente privada, de obligar a las partes a resolver sus diferencias por la vía de un tribunal arbitral determinado, muchos menos en nombre del principio “pro competizione” y menoscabando el principio del contradictorio y el derecho de defensa. Por lo cual, será suficiente con garantizar a las partes la libertad de decidir de resolver sus diferencias a través del método alternativo de resolución de controversias que más les sea fiable, cómodo, ágil y confiable, ya que, en el mundo entero, el arbitraje reposa generalmente sobre el consentimiento de las partes.[13]

Para finalizar y aunque creo que quedo más que claro, no me parece del todo cierto lo que se argumenta (creo yo que para justificar lo injustificable) en relación a las cuestiones que estamos analizando, es decir, consentimiento, clausula estatutaria por referencia y libre elección de las partes, si bien hay más argumentos, podríamos resumir en dos, como los más utilizados por aquellos que defienden este tipo de clausulas estatutarias por referencia:

(i) la existencia de una norma federativa la cual prevé, en sus estatutos, la apelación al TAS. Lo que se quiere decir aquí, de manera simple y llana es qué, si el deportista no está de acuerdo con esta imposición, lo que tiene que hacer es no “federarse” y practicar el deporte de manera amateur, es decir, fuera del ámbito federativo como por ejemplo, competiciones oficiales organizadas por la FIFA.

(ii) se aplica el principio de derecho que establece que el desconocimiento de una norma, no exime su cumplimiento (“ignoratium juris non excusat”).[14] Para dejarlo en claro, este argumento viene a defender la idea de que una norma emanada de una Asociación Civil sin fines de lucro, debe ser conocida por todos los deportistas que quieran federarse. A modo de ejemplo y para irnos a un extremo (pero que no deja de ser parte un gran número de casos): un chico de 14 años y sus padres, que viven en una condición muy humilde y con escaso acceso a una educación, deben conocer la normativa de la FIFA en la cual se establece que, en caso de apelación a una resolución de la CRD (“Cámara de Resolución de Disputas), deben apelar a un tribunal arbitral con sede en Suiza.

En relación al primero de los argumentos, no solo se impide practicar el deporte de manera federada y con ello, la imposibilidad de competencia de manera oficial, sino que y por sobre todas las cosas, se impide al deportista de ejercer su profesión como deportista profesional. Argumentaciones como estas, podrían tener sentido en las primeras décadas del siglo XIX, cuando es deporte se practicaba en forma amateur y en pocas excepciones de manera profesional. Sin embargo ya hace varias décadas que muchos deportes comenzaron a ser el medio de vida, el trabajo de una persona, con lo cual este argumento comenzó a perder fuerza. En todo caso, y de continuar manteniendo esta tesitura, me gustaría saber qué respuesta le dan, los defensores de este argumento, a la colisión existente entre una norma de una asociación civil y un derecho constitucional, establecido en varias constituciones del mundo, como es el derecho al trabajo y a ejercer su profesión libremente. ¿Qué dirá la OIT (Organización Internacional del Trabajo) ante una consulta en este sentido?

De todas maneras, hagamos el ejercicio de olvidar los principios fundamentales constitucionales e imaginemos que la afiliación es, como se sostiene, de carácter voluntario y no violaría ningún derecho fundamental. Me pregunto: ¿qué impide informar debidamente y expresamente a los deportistas la obligación que tienen de someterse al TAS en caso de una apelación?. ¿No se ahorrarían muchos cuestionamientos en ese sentido?.

Vayamos a la segunda argumentación, es decir, aquella que explica que el desconocimiento de una norma, no exime su cumplimiento. Desde mi visión, el problema radica en que sus defensores equiparan una ley en sentido formal a un reglamento de una Asociación Civil sin fines de lucro. [15]

A mi entender, hay una clara diferencia entre una norma de una asociación civil y una ley o un tratado pues una ley es emanada por los representantes del pueblo elegidos por todos aquellos a quienes se les va a aplicar la ley y asimismo, es informada en los diferentes boletines oficiales.  Ahora bien, me pregunto si un reglamento de una asociación civil como la FIFA, el cual va a ser aplicado a individuos o personas jurídicas que son clubes, como por ejemplo el Reglamento sobre Agentes o el RETJ (Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores): ¿es dictado con qué tipo de consenso?, ¿ los agentes y/o los jugadores, a quienes también se les va a aplicar estos reglamentos, tienen alguna injerencia en la redacción de los mismos?, ¿su integración es paritaria, es decir, se representa a todos los actores del mundo del futbol a quienes se le aplica la normativa?. Como podrán observar, las respuestas a estas preguntas nos llevan a concluir que el consenso y el consentimiento no es algo muy tenido en cuenta.

Por otro lado, estimo que el principio de derecho “ignoratium juris non excusat” [16]tuvo como espíritu referirse a una ley y no a un reglamento

dictado por una Asociación Civil sin fines de lucro y de carácter netamente privado. Sin embargo y si así fuera, hoy en día este principio cayó en desuso y no se no se concibe en sentido estricto de manera que se entienda que existe una obligación de todos los ciudadanos de conocer las normas, pues resultaría una tarea imposible.

Asimismo, tenemos la problemática sobre la validez o no de la licencia deportiva, es decir, la argumentación por la cual se establece que a partir de aquella, hay una aceptación voluntaria del deportista federado a todas las normas y disposiciones de las entidades deportivas. Sobre este punto, considero que la extensión de la licencia federativa a través de la cual los deportistas se someten a los estatutos de las entidades deportivas, no puede considerarse como un convenio o compromiso arbitral. Para ello, debe ser expresado por escrito y brindar una voluntad inequívoca de someter un litigio o un futuro litigio a un tribunal arbitral determinado.

No es cierto que mi objeción a las clausulas de adhesión al arbitraje del TAS o de otros tribunales arbitrales que impongan un “arbitraje forzoso”, solo se fundamente a partir del significado que otorga la Real Academia Española de la Lengua a la palabra “consentimiento”, (tal como se comento en alguna tesis y en un manual de derecho deportivo). Una cosa es comenzar a desenmarañar la problemática de las cláusulas estatutarias por referencia comenzando por el significado de la palabra consentimiento, como para partir desde un punto el análisis del consentimiento como piedra fundamental de cualquier arbitraje; y otra muy distinta es que se diga qué, a partir de ese significado, me cuestiono el valor de la autonomía de la voluntad.

Finalmente, Aclarado ello y volviendo a lo importante, entindo que he dado sobrados argumentos por los cuales hago tal cuestionamiento y los mismos han sido infinitamente más profundos que un simple significado de la palabra consentimiento.[17]