Por Luis Alejandro Rizzi

En el caso “FAU” (expte 79.776/12), resuelto el pasado 25 de agosto, sentencia aun no firme ya que el plazo para un eventual REX vence el próximo 10 de septiembre,  la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL resolvió que el art. 765 del N.C.C.C “no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten-como dice el art. 766 el mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la misma especie designada….”

La actora había sustentado su derecho, para cumplir con su obligación de pagar el crédito obtenido en moneda extranjera  afirmando: “que en virtud del “cepo cambiario” vigente le era imposible adquirir en el mercado oficial la suma de dólares necesaria para el pago de las futuras cuotas acordadas y su intención de arribar a un acuerdo con los acreedores a fin de pactar “el valor en moneda de curso legal de los posteriores vencimientos” pero no obtuvo respuesta alguna. También había afirmado que esa situación configuraba un supuesto de “fuerza mayor”.

En nuestra opinión tanto el  Tribunal como la parte actora erran en los fundamentos ya que la fijación del valor de la moneda es una cuestión de orden público y el llamado “cepo cambiario” no configura un caso de fuerza mayor.

En una nota anterior colgada en este mismo portal decíamos: “…Tengo dudas que el artículo 765 legisle una cuestión propia del derecho civil o comercial porque se introduce en una cuestión que debe ser regulada por el derecho monetario como efectivamente ocurre.

La ley 24144 y sus modificaciones es la ley orgánica del Banco Central y esa norma dispone en su artículo 30 que: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina y ningún otro órgano del gobierno nacional, ni los gobiernos provinciales, ni las municipalidades, bancos u otras autoridades cualesquiera, podrán emitir billetes ni monedas metálicas ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de circular como moneda.Seentenderá que son susceptibles de circular como moneda, cualesquiera fueran las condiciones y características de los instrumentos, cuando:i)El emisor imponga o induzca en forma directa o indirecta, su aceptación forzosa para la cancelación de cualquier tipo de obligación;…”

A su vez el artículo siguiente establece que: “Los billetes y monedas del Banco tendrán curso legal en todo el territorio de la República Argentina por el importe expresado en ellos….”

El “curso legal” impide a toda persona que habite, aunque sea temporariamente, en la REPÚBLICA ARGENTINA el rechazo de cualquier tipo de pago hecho en la moneda local.

Más adelante (pag. 78) NUSSBAUM se refiere al “curso forzoso”: “El “curso forzoso” es otro congénere del “curso legal” de mucha mayor importancia. Con esta expresión se significa la calidad de curso legal aplicada al papel moneda inconvertible”  Esta es una relación entre el emisor del Billete,  nuestro Banco Central y su tenedor, el público en general que significa que el tenedor no tiene derecho a exigir su reembolso al emisor.

Por ese motivo una de las obligaciones de los BANCOS CENTRALES es la de mantener el “valor” de la moneda local, cosa que en nuestro medio no ocurre y es lo que lleva a confundir las cosas y buscar mediante malos y circunstanciales parches, diferentes protecciones contra su pérdida de valor o inflación desmesurada que es la causa que enferma a nuestro “peso”.

La primera conclusión que se me ocurre es que los obligados a mantener el “valor de la moneda” no somos los particulares, como parece entenderlo el fallo, al decir que el art 765 del NCCC no es “orden público” (sic) sino el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.

La pérdida de valor de la moneda nos perjudica por igual a todos.

El art. 75 inciso 11 de la Constitución nacional le concede al congreso de la Nación la atribución de: “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación”.

Vemos entonces que la acuñación de moneda es una atribución exclusiva y excluyente del Estado  que en general es delegada en los Bancos Centrales o sus instituciones equivalentes. Recurro una vez más a NUSSBAUM quien ratifica que “…la atribución de curso legal de las monedas o a los billetes constituye, sin duda un acto de soberanía y, consecuentemente pertenece a la esfera del derecho público”.

Queda claro que la cuestión debatida en autos si bien se sustenta en un contrato privado versa sobre una cuestión de derecho público pero si a ello le sumamos que la cuestión tiene que ver con el valor de la moneda extranjera con relación a la argentina, es decir es una cuestión de “tipo de cambio”, vemos que estamos ante una cuestión de orden público.

Esto es así por dos razones, la primera que  el “curso legal” es una cuestión de soberanía y por tanto de “orden público” y la segunda porque es el congreso de la nación el que fija según la forma que elija el único poder del Estado con atribución para establecer los diferentes “tipos de cambio”.

Realmente creo que el Tribunal erra cuando afirma que  “Sin embargo coincido con la sentenciante de grado en cuanto a que la imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público no resulta suficiente para acreditar los presupuestos antes mencionados que tornen procedente la consignación pretendida. En efecto, como ya lo ha sostenido esta Sala en similares precedentes, existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares estadounidenses necesarios para cancelar la obligación asumida (Conf. CNCiv. Sala “F” marzo 11/2015, “Brod Szapiro, S. y otros c/ Lorenzatto, R. D. s/ ejecución hipotecaria” expte. N° 99.228/2013; id. Noviembre 10/2014, “Deganis, C. A. y otro c/ Podlogar, P. A.” expte. N°91.384/2008; en el mismo sentido CNCiv, Sala “J”, agosto 15/2013, “Same Way S.A. c/ Fusca, M. y otro s/ ejecución hipotecaria”, expte. N°112.176/2008”).

El trafico de títulos no son en realidad necesariamente “operaciones cambiarias” aunque especulativamente se tomen en cuenta por parte de los inversores.

El decreto 260/02, dictado en virtud de delegación de facultades dispuestas por la ley 25561, creó según lo dispone su art. 1º: el “Mercado único y libre de cambios por el cual se cursarán todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras a partir de la fecha de entrada en vigencia el presente decreto” y el art 2º establece que “Las operaciones de cambio en divisas extranjeras serán realizadas al tipo de cambio que sea libremente pactado y deberán sujetarse a los requisitos y a la reglamentación que establezca el Banco Central…”

Va de suyo que es en  ese mercado “exclusivamente” donde se debe verificar el tipo de cambio y actualmente en ejercicio de facultades legítimas es el Banco Central el que administra el valor del “tipo de cambio” o si se prefiere fija día a día su valor (art. 4 inc.f y g de la ley 24144).

El fallo contiene, siempre en mi opinión otros dos errores, si bien es cierto tomando un argumento de la parte actora sobre el “cepo cambiario”  supuesto de fuerza mayor como impedimento para cumplir con su obligación pagando con “moneda extranjera”, dice: “Por otra parte es de señalar que para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalente dinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Es decir que el deudor deberá demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta (Conf. CNCiv, Sala “A”, marzo 14/2014 “Waksman, E. c/ Lattari, E. s/ ejecución hipotecaria”, expte. N° 10.816/2013 y sus citas).

Este fundamento se contradice con otro expuesto más adelante por el Tribunal, cuando se afirma que: “Por otra parte y como fue señalado por la juzgadora, los importes consignados por la deudora, calculados al tipo de cambio oficial publicado por el Banco de la Nación Argentina no resultan suficientes para permitir a los acreedores obtener el reintegro de lo dado en préstamo o el equivalente para su adquisición en la misma moneda que fue entregada a la deudora”. Es obvio que la deudora podría argumentar con toda legitimidad que seria obligación del acreedor cumplir con las condiciones exigidas para adquirir moneda extranjera en el mercado único y libre de cambios.

Este fundamento también peca de riesgoso o imprudente porque de algún modo está tomando como referencia el llamado “dólar blue” que se mueve en un mercado ilegal o el “contado con liquidación” que en verdad no es el precio de la moneda extranjera según la ley 24144 y sus modificaciones y que tiene relación con el tráfico de acciones y títulos o bonos que nominados en pesos en el mercado local coticen en el exterior.

Como  vemos en el caso no se trataría de una cuestión de fuerza mayor o de la doctrina del “esfuerzo compartido” como lo ha planteado la actora.

El llamado “cepo cambiario” es más bien una cuestión impositiva a tal punto que fue establecido por la AFIP mediante la RG 3210/11 para “…evaluar en tiempo real…la situación fiscal y económico-financiera del sujeto que la pretende realizar, (operaciones cambiarias) a fin de adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan…”.

Esta RG de la AFIP fue “validada” por el Banco Central mediante la Comunicación 5245 del 10/11/2011 que en su artículo  1 y 2 disponía respectivamente que:“Las entidades autorizadas a operar en cambios deberán consultar y registrar todas las operaciones de venta de moneda extranjera a realizar con sus clientes alcanzadas por el “Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias” implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos a través de la Resolución General 3210/2011, que indicará si la operación resulta “Validada” o “Con inconsistencias” y“En los casos de ventas de moneda extranjera ya sean divisas o billetes, por conceptos de formación de activos externos de residentes sin la obligación de una aplicación posterior específica, comprendidos en el punto 4. del anexo a la Comunicación “A” 5236 del 27.10.11, las entidades autorizadas a operar en cambios sólo podrán dar acceso al mercado local de cambios a las operaciones con clientes que obtengan la validación en el sistema mencionado y que cumplan los restantes requisitos establecidos en la normativa cambiaria que sean aplicables”

Si bien es dudosa la legalidad de esa RG, como no fue cuestión debatida en esos autos, no viene al caso emitir opinión al respecto, pero lo cierto es que el propio BANCO CENTRAL, al exigir el cumplimiento de la misma por parte del solicitante, cabria admitir que el cumplimiento de esta condición es legal y por tanto necesario para poder acceder al “mercado único y libre de cambios”.

A modo de conclusión los arts 765 y 766 del CCC ya son fuente de confusión, pero lo esencial y lo que hay que tener en cuenta que las cuestiones monetarias, están fuera de la órbita del derecho privado, pertenece al ámbito del Derecho Público, y dentro de este al Derecho Monetario, por tanto toda cuestión referida a la moneda, a las monedas extranjeras son cuestiones de orden público ya que la moneda, sea fuerte o débil, es una expresión del poder soberano del estado.

Por ese motivo insisto que  las obligaciones pactadas en moneda extranjera siempre podrán ser canceladas en la moneda legal de curso legal, según el tipo de cambio vigente o bien según lo dispongan las normas de derecho público monetario aplicables. En ese sentido el art 766 sería inconstitucional según el régimen monetario actual.

Por ultimo diría que quien en la Argentina contrata debe tener presente que en los últimos  40 años tuvimos las crisis 1975/76; 1981/82; 1989/90; y la más grave la de 2001/2002 y esto es válido no solo para acreedores como deudores sino para todos nosotros. Esta es nuestra realidad.

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