Por José Manuel Ugarte (1)

1. Introducción: un pequeño pero interesante avance.

El dictado del Decreto N° 2704/2015 (2) representa un interesante avance para quienes consideramos necesario contar, en nuestro país, con adecuados instrumentos para la protección de los derechos individuales respecto de la actividad de inteligencia, sin perjuicio de la necesaria eficacia que debe tener tal actividad. Aunque perfectible, la norma innova en un aspecto en el cual la reforma de la Ley N° 25.520 por la Ley N° 27.216 había abierto un camino: la protección de los datos de carácter personal en los archivos y bases de datos de los organismos de inteligencia, así como el ejercicio del derecho de acceso a la información respecto del contenido de tales archivos y bases de datos, en aquellos supuestos en que tal acceso tuviera causas de interés público que lo justificaran. Tales aspectos no han sido contemplados mayormente en Latinoamérica con la excepción parcial, respecto del primero de ellos, de Colombia, pero que en cambio ha sido objeto de interesantes desarrollos en otras partes del mundo, como veremos.

Efectuaremos a continuación un breve análisis de la nueva norma, para proceder posteriormente a su examen a la luz de la normativa argentina y comparada, y efectuar propuestas a su respecto.

2. Breve análisis del Decreto N° 2704/2015.

El aludido decreto autorizó (artículo 1) el acceso a la información de la Base de Datos de Antecedentes perteneciente a la Dirección de Gestión de Bases de Datos y Archivos de Inteligencia de la Agencia Federal de Inteligencia, en las condiciones y procedimientos que  en él establecidos.

De la motivación del decreto en examen surge que se trata de una base de datos que fuera mantenida por la ex Secretaría de Inteligencia (SI) y los organismos que la antecedieran, es decir, que no constituye una base de datos a la que la actual Agencia Federal de Inteligencia (AFI) incorpore hoy datos, más allá de que integre la nómina de los recursos que la AFI puede utilizar para producir inteligencia.

Conforme al decreto en análisis, pueden solicitar el acceso a la información contenida en dicha base de datos, conforme al artículo 2°, las personas físicas, respecto de informaciones referentes a sí mismas; los padres, madres, hijos o el cónyuge supérstite del causante, respecto a la información referente a su representado; y los organismos de derechos humanos, que acrediten interés legítimo, en función de su actuación y trayectoria en la colaboración judicial en las investigaciones por delitos de lesa humanidad.

En el primer caso, nos encontramos ante el ejercicio de uno de los aspectos de la protección de datos personales, dado que el acceso está limitado a los datos referidos al solicitante; el segundo, puede ser entendido como derecho de acceso a la información, debiendo tenerse aquí presentes las divergentes interpretaciones de los diversos votos emitidos en el fallo de la Corte Urteaga, Facundo Raúl (3)  y los diversos artículos producidos por nuestra doctrina en su consecuencia (4) y lo que surge de la Ley N° 25.326 de protección de datos personales. (5)

3. Breve caracterización de la protección de datos personales y del derecho de acceso a la información.

Recordemos brevemente que la protección de datos personales cobra importancia en el mundo como consecuencia de la revolución tecnológica que implica el auge de la informática, y, como consecuencia, de la capacidad de construir bases de datos de gran capacidad e instantánea gestión y recuperación, y de la telemática, con la consiguiente transmisión de los datos a cualquier parte del mundo, a lo que se agregan sofisticados programas de búsqueda de datos; todo lo cual implica la posibilidad de construir perfiles de las personas en base a tales datos, saber de sus gustos, hábitos de vida, preferencias sexuales, ideas políticas, convicciones religiosas, enfermedades, entre otros aspectos, con la capacidad de invadir su intimidad y de perjudicar su imagen ante la sociedad.

La protección de datos personales –entendiendo por dato personal aquél atribuible a una persona determinada- constituye una garantía destinada a proteger el derecho a la intimidad, tutelado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, el derecho a la propia imagen, el derecho de toda persona a dar a conocer al resto de la sociedad o del mundo sólo aquello de sí que desea dar a conocer –excepción hecha de obligaciones contractuales o legales-. Esa garantía se traduce en los derechos de acceso a los propios datos obrantes en bases de datos de carácter personal, para ejercer los derechos de rectificación, en caso de ser erróneos; actualización, en caso de estar desactualizados;  supresión, en el supuesto de haber sido incluidos indebidamente o de no tener su presencia justificación actual; y confidencialidad, en caso de requerir por su naturaleza reserva.

La primera expresión normativa de este derecho en nuestro medio estuvo representada por la inclusión, en la regulación constitucional del proceso de amparo realizada en el artículo 43 de la Constitución reformada, del tercer párrafo del referido artículo, que estableció que …Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística…

Tratándose de la primera norma vigente en el orden nacional sobre este tema, preciso es reconocer que estableció una protección incompleta, dado que nada estableció sobre la obligación de requerir consentimiento del titular de los datos para su inclusión en bases de datos de carácter personal, ni tampoco sobre la obligatoriedad del registro de tales bases de datos, aspectos esenciales para que el referido titular sepa en qué bases de datos existen datos suyos, y pueda ejercer el indicado derecho. Por otra parte, la aludida norma limitó la protección que brinda, sólo a los supuestos de falsedad o discriminación, sin prever el supuesto de inclusión indebida de los datos por falta de consentimiento, o bien por no hallar justificación su permanencia en el registro, por no hallarse vigentes los motivos que determinaron su inclusión, o bien por tratarse de datos de los denominados sensibles, que conforme a nuestra normativa (6)  son aquellos …que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual…

Tales aspectos fueron previstos en la Ley N° 25.326 sobre protección de datos personales, así como en su reglamentación aprobada por Decreto N° 1588/2001 (7) y la creación, por el artículo 29 del decreto precedentemente referido, de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales.

Importa diferenciar con claridad la garantía de protección de datos personales, del derecho de acceso a la información. Este último consiste en el derecho que asiste a toda persona, de acceder a la información perteneciente o en poder del Estado, o producida con fondos estatales (8) , obrante fundamentalmente en archivos, registros o bancos de datos, salvo aquella correspondiente a las excepciones normativamente previstas, que suelen corresponder a dos aspectos esenciales: las cuestiones de defensa, seguridad y relaciones internacionales, por una parte, y aquellas relativas a la protección de la privacidad, por la otra. Reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme a la interpretación efectuada por la Comisión Interamericana en su Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (2000) (9) , instrumento internacional que posee jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el derecho de acceso a la información es también deducible de lo dispuesto en los artículos 1°, 14° y 33° de la Constitución Nacional. En Argentina no está reglado legalmente en el orden nacional, existiendo el Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional, en el Anexo VII del Decreto N° 1172/2003, así como disposiciones constitucionales y leyes sobre la materia en la mayoría de las provincias argentinas.

Existen entre la garantía y el derecho aludido diferencias importantes. Mientras la garantía de protección de datos personales protege, como hemos visto, los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen, el derecho de acceso a la información es un derecho en sí mismo, derivado de un principio esencial del sistema republicano, que es la publicidad de los actos de gobierno, aunque ayuda a tutelar los derechos constitucionales de libertad de expresión (incluyendo la libertad de prensa) y de opinión, de defensa en juicio, y de igualdad. Aunque en ambos casos se accede a datos, dicho acceso, en la protección de datos personales, es exclusivamente a datos del propio interesado obrantes en bases de datos de carácter público o privadas destinadas a brindar informes,  y con el propósito de ejercer los antedichos derechos de rectificación, actualización, supresión o confidencialidad de tales datos, mientras que en el derecho de acceso a la información se accede a todo dato perteneciente o en poder del Estado, o financiada por él, excepción hecha de las excepciones establecidas legalmente, y el propósito del acceso, es, simplemente, el de informarse, sin expresión de propósito.

3. De la protección de datos personales y el acceso a la información en relación a la actividad de inteligencia, en el derecho comparado.

En el derecho comparado, y especialmente en los países institucionalmente desarrollados, es frecuente hallar en esta materia precisas regulaciones en materia de protección de datos personales en relación a las actividades de inteligencia.

En algunos casos, tales regulaciones surgen de la propia legislación de inteligencia, como sucede en el caso de la Ley de los Servicios de Inteligencia y Seguridad del 2002 del Reino de los Países Bajos; como también, la Ley restringiendo la privacidad de las comunicaciones postales y telegráficas (Ley del artículo 10),la Ley Federal de Protección de la Constitución, Ley del Servicio Federal de Inteligencia, de la República Federal de Alemania; y la Ley Orgánica de los Servicios de Información y de la Seguridad del 30 de noviembre de 1998 del Reino de Bélgica; entre otros casos.

En los casos de Alemania y de Países Bajos, la ley reconoce al titular de datos personales almacenados en bases de datos el derecho de acceso, salvo excepciones basadas fundamentalmente en la necesidad de preservar averiguaciones pendientes o, en general, el ejercicio de las funciones de los organismos de inteligencia, y la seguridad del Estado. El Reino de Países Bajos tiene previsiones para el acceso por parte de quienes hubieran trabajado en los organismos de inteligencia, a los datos administrativos vinculados con su desempeño. También prevé la norma holandesa la facultad para los titulares de datos a quienes hubiera sido permitido el acceso, de presentar observaciones tendientes a la corrección, actualización o supresión de los datos.

Disponen las normas de los aludidos países el control periódico de las bases de datos de los organismos de inteligencia, para verificar que la obtención de los datos obrantes en ellas  haya tenido lugar en vista de las amenazas a la seguridad del Estado o del sistema democrático que fundan la labor de sus organismos de inteligencia, así como que continúan siendo pertinentes para tal finalidad; debiendo ser borrados aquellos datos cuya guarda no continuara revistiendo utilidad a tales fines, y rectificados o actualizados aquéllos que lo requirieran, como también ser borrados aquellos datos personales respecto de los cuales transcurrieran plazos establecidos en las leyes, sin que se incorporara sobre el respectivo tema nueva información relevante. Se establecen restricciones a la transferencia de tales datos, requiriéndose finalidades concretas vinculadas a la competencia del organismo requirente, fundamentalmente la averiguación de delitos, o amenazas a la seguridad.

Existen otros casos, como el de Bélgica, en el que la legislación de inteligencia establece que los datos de carácter personal no pueden ser conservados por un período mayor al necesario para las finalidades para los que fueran registrados, excepción hecha de aquellos que tuvieran carácter histórico, reconocidos por los archivos del Estado; debiendo ser destruidos, transcurrido el plazo fijado por el Rey,  después del último tratamiento de que hubieran sido objeto, previa opinión de la Comisión de Protección de la Vida Privada.

En casos como el de Canadá, los bancos de datos de inteligencia se encuentran entre los bancos de datos exentos de la aplicación de la Ley de la Privacidad canadiense. La existencia de tales bancos de datos es secreta, pero están de todos modos sujetos a control por parte del Comisionado de la Privacidad, órgano de control en la materia.

En cuanto al derecho de acceso a la información, las bases de datos de inteligencia y, en general, toda información sujeta a clasificación de seguridad, integran la nómina de información no sujeta al derecho de acceso en las diversas legislaciones nacionales.

En Latinoamérica, exclusivamente Argentina –a partir de la sanción de la Ley N° 27216 (2015) y Colombia (Ley Estatutaria N° 1621/2013) cuentan con disposiciones específicas en materia de protección de datos personales en relación a la actividad de inteligencia.

Las normas colombianas prevé la creación, en cada organismo de inteligencia, de un  Centro de Protección de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia (artículos 28 y 29)con un responsable que debe garantizar que los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la información de inteligencia y contrainteligencia estén enmarcados en la Constitución y la Ley. Controlar el ingreso y la salida de información a las bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, garantizando de manera prioritaria su reserva constitucional y legal.

Constituye función de tales Centros, la de asegurar que aquellos datos de inteligencia y contrainteligencia que una vez almacenados no sirvan para los fines establecidos en el artículo 5 de la presente Ley, sean retirados; que la información no sea almacenada por razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de oposición.

La ley previó, además (artículo 30) la creación de una Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia, presidida por el Procurador General de la Nación, encargada de producir un .informe en el que se formulen recomendaciones al Gobierno Nacional sobre los criterios de permanencia, los criterios de retiro, y el destino de los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados. Se debe señalar, no obstante, que esta Comisión no tiene facultades de acceso a tales bases de datos. Se previó además que con posterioridad al informe de la Comisión, el Gobierno debe poner en marcha un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia. También la ley previó la creación en cada organismo de inteligencia de un comité para la corrección, actualización y retiro de datos e información de inteligencia, encargado de establecer que los datos almacenados por los organismos de inteligencia  no lo sean por finalidades diversas a las previstas legalmente, o trasgrediendo los límites legales. Se trata de normas indudablemente auspiciosas, aunque sin un control externo eficaz, su real aplicabilidad siempre ofrece dudas.

En Argentina, la reforma de la Ley N° 25.520 de Inteligencia Nacional por la Ley N° 27.216 trajo consigo la incorporación de una norma (artículo 16 quinquies) que dispuso la creación, en cada organismo de inteligencia, de un Banco de Protección de datos y archivos de Inteligencia, a cargo de un funcionario responsable de garantizar las condiciones y procedimientos respecto a la recolección, almacenamiento, producción y difusión de la información obtenida, mediante tareas de inteligencia.

También se dispuso (artículo 16 sexies) de modo muy similar a la norma colombiana, que los aludidos Bancos tendrían por objetivo controlar el ingreso y la salida de información en las bases de datos y archivos de inteligencia, garantizando de manera prioritaria su reserva constitucional y legal;. asegurar que aquellos datos de inteligencia que una vez almacenados no sirvan para los fines establecidos por la presente ley, sean destruidos y garantizar que la información no será almacenada en las bases de datos de inteligencia por razones de raza, fe religiosa, acciones privadas, u opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales,  de derechos humanos, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera.

También se estableció –como ya preveía la reglamentación originaria de la Ley N° 25.520 aprobada por Decreto N° 950/2002, y como ya fuera establecido en dictámenes de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales- que los organismos de inteligencia deberían encuadrar sus actividades inexcusablemente dentro de las previsiones de la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales, y que tal circunstancia daría lugar a directivas y controles por parte del titular de cada organismo de inteligencia (artículo 16 quater). Ello implica las obligaciones de registro y control de las respectivas bases de datos, sin perjuicio del carácter clasificado de éstas (artículo 16 primer párrafo, Ley N° 25.520).

4. Conclusión: significación de la norma a que se refiere este artículo.

Aunque como refiriéramos, la Base de Datos de Antecedentes no estaría siendo utilizada para almacenar nuevos datos por parte de la Agencia Federal de Inteligencia, resulta evidente su interés, así como la pertinencia del acceso hoy concedido a los titulares de los datos, sus deudos, y a organismos de derechos humanos. Respecto de los primeros, obvio parece señalar que poseen los derechos de corrección, actualización, confidencialidad y supresión de tales datos.

Junto con las  normas incorporadas por la Ley N° 27.216, el decreto en comentario constituye un pequeño pero claro avance hacia la protección de los derechos individuales respecto de la actividad de inteligencia, aspecto cuya importancia en nuestro país parece inútil destacar.

(1) José Manuel Ugarte es Doctor de la Universidad de Buenos Aires (área Derecho Administrativo) abogado y especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública por la referida Universidad, en la cual se desempeña como profesor en grado y postgrado, así como profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Católica de Santiago del Estero, profesor de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado y profesor en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Abierta Interamericana. E-mail [email protected].

(2) B.O. 3/12/2015.

(3) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Urteaga, Facundo Raúl c./Estado Nacional-Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas s./amparo Ley 16.986, 15 de octubre de 1998, U.14. XXXIII.

(4) A título de ejemplo,  Andrés Gil Domínguez, La verdad:un derecho emergente, en La Ley 1999-A, 219;                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Alberto B. Bianchi, El habeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema, en La Ley, 1998-F, pág. 297. Germán Bidart Campos, ¿Habeas Data o què?, ¿Derecho a la verdad o qué?, en La Ley 1999-A, pág. 212. Agregamos nuestra opinión en el sentido de tratarse el caso resuelto en Urteaga, de un caso de derecho de acceso a la información, en nuestro libro El Derecho de Acceso a la Información, Foro Social para la Transparencia, La isla de la luna, Buenos Aires, 2007.

(5) B.O. 2/11/2000.

(6) Ley N° 25.326, art. 2°.

(7) B.O. 3/12/2001.

(8) Este último aspecto, según la extensión asignada a dicho derecho, en la normativa del país de que se trate.

(9) CIDH, 2000, disponible, entre otros lugares, en http://corpusiuristransparenciadai.ifai.org.mx/contenido/CorpusIuris_Instrumentos/DPLE%202000.pdf