¿El "homebanking" como "cosa riesgosa"? Entidades financieras: ¡Mucho cuidado! A propósito de un fallo muy reciente
Por María Elisa Kabas de Martorell & Ernesto Eduardo Martorell
Kabas & Martorell

“….pensar en los nietos, no en los bolsillos”[1]

 

Como sostuvo Jorge Labanca hace más de diez años en el “Prólogo” del Tomo Iro. de la obra de uno de los autores de este artículo, “….la actividad bancaria y financiera sufre una crisis de extensión y profundidad inusitada”[2], frase premonitoria si se tiene en cuenta que lo afirmaba cuando los embates que habrían de recibir los Bancos en materia de responsabilidad podría decirse que aun “estaban    en pañales”.-

 

 En efecto, la enorme expansión que en la materia representó la Ley de Defensa del Consumidor (14.240), tanto en su texto originario como en sus sucesivas reformas;  como, en lo fundamental, el desembarco en el País de la llamada “Banca electrónica”, las “Apps” y las novedosas modalidades de contratación, aportaron nuevos paradigmas sobre el punto.-

 

Por otra parte -y lo ponemos de relieve antes de adentrarnos en el tema de fondo, aunque parezca “un lugar común” en la materia-  no podemos ignorar los efectos de ese “tsunami” llamado COVID-19 ; ni  dejar de ponderar que el mismo ha producido lo que  Truffat califica de “desbarajuste económico global” el  que, “amén de barrer los hábitos básicos de la vida libre y democrática” ha potenciado hasta el infinito la penetración digital en nuestras vidas. Y lo hizo luego de una década sin crecimiento en un Estado  inmerso en una deuda externa abismal, y nos acostumbró a vivir en un País donde no se compra, no se vende y no se cobra prácticamente nada.[3]-

 

Ahora bien, comentar el Fallo que motiva esta nota implica un verdadero desafío por varias razones, a saber:

 

Para comenzar, porque ninguno de nosotros jamás se mostró partidario de entender, como Michel Vasseur, que “el dinero debiera ser clasificado entre las cosas peligrosas”[4], ni hemos exhibido “el prejuicio” -mantenido por alguna doctrina francesa en contra del “métier de l’argent” (negocio del dinero)- en contra de los banqueros[5].-

 

Muy por el contrario, prácticamente desde siempre hemos desanimado las posiciones tendenciosas, llamando a mantener la objetividad y el abandono de preconceptos que impidan en la materia la equidistancia científica[6].-

 

Sin embargo, y como veremos a continuación, el cambio copernicano sufrido por la contratación bancaria, fundamentalmente como consecuencia de la Pandemia (COVID-19, y el desembarco vertiginoso de los medios electrónicos, la irrupción de la era digital y los nuevos mecanismos relacionales impone, como mínimo, actuar de manera sumamente cautelosa en la interpretación de este último fenómeno y de sus consecuencias.-

 

El fallo que nos ocupa:

 

Por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia Nro. 27, a cargo de la Dra. María Virginia Villarroel, por la Secretaría Nro.54, se presenta la Sra. M.L.F., y promueve formal demanda sumarísima en los términos del art. 53 de la Ley 24.240 (de Defensa del Consumidor), en contra del BBVA Banco Francés S.A., solicitando la nulidad o inexistencia del préstamo personal preaprobado Nro. 155-31-96-00093880 por $ 250.000, requiriendo –además- se la indemnice por daño moral estimado en $ 150.000, y que se sancione adicionalmente a la demandada con una multa civil por $ 200.000 en concepto de “daño punitivo”. Todo ello, con más los intereses devengados a partir del día del hecho, desvalorización monetaria y costas del proceso.-

 

Por otra parte, peticiona como medida cautelar –con carácter urgente- que se ordene la inmediata abstención del Banco de continuar efectuando descuento o débito alguno sobre las cuentas de la actora, en relación con las cuotas del préstamo identificado precedentemente -y no solicitado por la accionante- invocando haber sido víctima de un ardid o engaño mediante el mecanismo de “pishing”.-

 

Relata que, al momento de ser interpuesta la demanda tenía 46 años de edad, escasos conocimientos en materia informática y/o de contratación vía electrónica y era cliente del Banco BBVA hacía más de 2 (DOS)años, siendo titular de una caja de ahorro en pesos, identificada bajo el Nro. 155-44253/1, en la que cobraba su sueldo.-

 

 En su exposición manifiesta que, con anterioridad a la pandemia y al cambio de hábitos de consultas bancarias que le fueran impuestos, canalizaba sus reclamos y consultas a través de la sucursal, a la cual solía concurrir personalmente en cualquier momento;  o que, de ser necesario, lo hacía telefónicamente al centro de atención telefónica del Banco e indicó que, con motivo de la pandemia del COVID-19, la atención de la Entidad se vio reducida notablemente . Agregó que, si bien en un primer momento las sucursales se encontraban cerradas y sus canales telefónicos se hallaban “sin atención”, a partir de abril de 2020 se retomó la atención personalizada pero sólo de manera restringida, con turnos tramitados y otorgados para cada día de la semana según la terminación del DNI de la persona.-

 

Continuó diciendo que la atención telefónica también se paralizó, siendo los únicos medios “de respuesta medianamente rápida” las redes sociales como ser Instagram, Twitter y Facebook, en un marco en el cual el BBVA promocionaba sus redes para que los miles de clientes canalizaran sus reclamos o consultas por dicho medio.-

 

¿Cómo describió la maniobra estafatoria sufrida?

 

Sostuvo que el domingo 20 de Agosto de 2020, siendo las 19,00 hs., fue víctima de una maniobra de pishing a través de la red social Facebook mediante su chat interno Messenger. En dicha ocasión, delincuentes informáticos lograron sustraerle bajo engaños sus datos bancarios e ingresaron al canal virtual Home Banking, prevaleciéndose del hecho de que –como debía realizar una consulta a la Entidad y no tenía otra opción que hacerlo a través de redes sociales - uno de ellos fraudulentamente y por ese mismo medio, luego de presentarse como Empleado del Banco y ofrecerle su ayuda para canalizar su consulta, tras generarle la confianza de que “hablaba con el Banco”, concretó la estafa.-

 

¿Cómo lo hizo?

 

Con sus datos obtenidos bajo engaño logró ingresar al Home banking de la actora, solicitó un préstamo que fue preaprobado unilateralmente por el Banco (bajo el Nro. 155-31-96-00093880), fecho lo cual  le acreditaron en su caja de ahorro en pesos la suma de $ 226.000 a reintegrar en el plazo de 60 meses a debitarse mes a mes desde su cuenta bancaria, el que –repetimos- jamás fue solicitado por la Sra. F.M.L.(!!!)

 

La consumidora tomó conocimiento de ello a partir de un mensaje de texto de las 19:02 de ese fatídico domingo en su celular de MOVISTAR, que le informaba “Se debitó una transferencia inmediata a 27355732032 por ARS 226.000,00. Más detalle en banca online BBVA”, tras lo cual quedó inhabilitada para acceder a su Home Banking.-

 

Luego de ello se vio imposibilitada de frenar el accionar delictivo por el bloqueo sufrido para acceder a su propio Home Banking, siéndole negada la entrada a la sucursal el lunes inmediato posterior al hecho por carencia de turno por INTERNET. Y, a partir de obtener el mentado turno días después y pese a haber intercambiado numerosos e-mails con su “ejecutivo de cuentas”, ni siquiera logró que le informen el destino de los fondos, pese a haber efectuado la pertinente denuncia penal en orden al delito de estafa ante la Unidad Funcional de Investigaciones Complejas Nro.8 del Departamento Judicial de San Isidro.-

 

Meses después su Oficial de Cuentas le informó “que el reclamo (administrativo efectuado ante el Banco) fue resuelto con Dictámen desfavorable”, lo que no fue modificado por la Entidad pese a las Cartas Documento cursadas por  F.M.L. y la Mediación Prejudicial Obligatoria celebrada en donde, además, alegó prácticas discriminatorias, citando el caso del reconocido “Toti Pasman”, figura pública cuya maniobra delictiva de similar tenor fue inmediatamente revertida y solucionada por la Entidad.-

 

Llegada la cuestión a los Tribunales con la radicación ya indicada en el encabezado, e invocado que la pandemia obligó a miles de clientes analógicos como ella a “introducirse en forma inmediata y a la fuerza al mundo digital”, denunció que hasta Octubre de 2020 el Banco jamás realizó una campaña efectiva sobre la utilización de sus sistemas  para prevenir este tipo de delitos ni quitó la opción de otorgar a sus clientes préstamos preaprobados a un solo click, y que el BBVA no debió haber otorgado aquel a la accionante, siendo que su sueldo mensual era de apenas $ 20.439, y cada cuota de amortización de $ 23.449,87(!!!!!).-

 

Más allá de las defensas del Banco, sosteniendo que el BBVA había respetado todas las normas del BCRA, que no había indicios de fraude y que la actora había violado groseramente sus normas de seguridad, y de manifestar que la Entidad había respetado los protocolos, la Juez hizo lugar a la nulidad del préstamo de $226.000, le impuso el pago de $120.000 por daño moral, con más $170.000 por daño punitivo y las costas del pleito, destacando –y he aquí lo interesante del caso- que:

 

Primero: la prueba producida por la actora confería verosimilitud a su relato;

 

Segundo: la pericia informática llevada a cabo daba cuenta de la autenticidad del reclamo y de la colaboración ofrecida en todo momento a la Entidad por la actora para encauzar la investigación, y que “..la baja al perfil falso de Facebook” por parte de aquella aportaba verosimilitud adicional a lo denunciado, a lo que se sumaba la admisión por el Ejecutivo de Cuentas del BBVA de que “No está funcionando el portal de fraudes”(¡!!!!!);

 

Tercero: Que cabía tener por acreditado “…que no existió voluntad alguna de la actora orientada a obtener un préstamo por $ 226.000 y transferir tales sumas, lo que ocurrió de manera inmediata a la acreditación”;

 

Cuarto: Finalmente, y hete aquí lo más importante, que el Tribunal coincide ”…con el criterio que considera que el sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario ES UNA COSA RIESGOSA (CNCOM, Sala D 15/05/08,”Bieniauskas, Carlos c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”[7], razón por la cual, y por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240(LDC), la demandada solo podía eximirse de responsabilidad si lograba acreditar: a)Fuerza mayor; b)la culpa de la víctima, o c) la culpa de un tercero por el cual no estaba llamada a responder, lo que no se logró en la causa.-

 

Corolario: nos hallamos en un ámbito de responsabilidades especialmente agravadas –las del Banquero- a lo que debe sumársele la “peligrosidad” que claramente exhiben los mecanismos informáticos de relacionamiento, razón por la cual los Bancos –en lo sucesivo- deberán extremar sumamente la cautela, “so capa” de verse obligados a responder –como en el caso de autos- por reclamos de imprevisible derivación.-

 

 

ERNESTO MARTORELL ABOGADOS - Kabas & Martorell
Ver Perfil
Citas

[1]Richard,Efraín Hugo:”Actividad ilícita y el caso OIL COMBUSTIBLES SA”, RDCO, Nro.290,Mayo/Jun.2018,pag.459 y sstes.-

[2] Labanca, Jorge Nicolás: Vésae su “Prólogo”al  “Tratado de Derecho Bancario”, dirigido y de autoría de María Elisa Kabas de Martorell, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2011, 1ra. Edición, T*I, pag. 13 y sstes.-

[3] Truffat, Edgardo Daniel:”La reformulación del concordato homologado y algunas presuntas herejías en tiempos de pandemia”, en wwwabogados.com, miércoles 29 de abril de 2020.-

[4] Vasseur, Michel:”La responsabilité civil des banqueurs dispensateurs de crédit”, 1978,3ra.Edic.,pag 10. Y sstes, y también en “Droir et économie bancaire”, 2da.Edic. 1979/80 y en “·La responsabilidad contractual y extracontractual de la Banca en Francia”,RDCO, 1984,Nros. 97/98,especialmente pag.195

[5] Vid. Matricon, P.:”Composition de límage de la banque et sa prospetive à moyen terme”, en “Image de la Banque”, en “Banque”, Paris, 1950, pag.31, y también Jansen, P.E,:”Le banquier, mal aimé ou incompris”, en “La Revue de la Banque”, 1983,Nro.2, pag.271.-Contra Rives Lange, J.L. & Contamine Raynaud, M.:”Droit Bancaire”, Paris, 1986,4ta.Edic.,pag.672.-

[6]Vid. Kabas de Martorell, María Elisa & Martorell, Ernesto Eduardo:”La Banca ante el derecho. Experiencia nacional y extranjera y propuestas”, L.L., 29/2/1988,pag.1 y sstes y Martorell, Ernesto Eduardo: “Tratado de los contratos de Empresa”, Bas.As.,Depalma, 1ra.Edic. T*II(Contratos bancarios), 1995,pag.55 y sstes.-



[7] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro.27,Secretaría Nro.54:”F.M.L.C7BANCO BBVA Argentina sa s/sumarisimo2(Expte.COM 13.927/2020)”, Dra. María Viginia Villarroel(Ined).-

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