Estados Unidos
El impago de la provisión de fondos del arbitraje: tres salidas del impasse
Por Esther Romay Jove (*)
Dunning Rievman & Macdonald LLP

Además de la obligación nuclear de someter la controversia entre las partes al procedimiento arbitral y renunciar a la justicia ordinaria, del convenio arbitral dimanan otros deberes más prosaicos, como son la colaboración en la organización del procedimiento y, más concretamente, su financiación a través del pago de la provisión de fondos para cubrir los gastos del arbitraje.  Aunque este compromiso no debería sorprender a quienes en su día acordaron someter sus controversias a un procedimiento de carácter privado y heterocompositivo, no resulta extraño que el demandado no reconviniente se niegue a contribuir pecuniariamente al procedimiento que se instituye en su contra. 

 

Dado que tal impago trae como consecuencia la suspensión o terminación del procedimiento arbitral, ¿qué puede hacer entonces la parte demandante, que se halla a su vez constreñida por las obligaciones (positiva y negativa) de someter al arbitraje sus demandas, y no hacerlo frente a los tribunales nacionales?  Tanto la práctica de los tribunales arbitrales como la doctrina internacional indican varios caminos que la actora puede tomar para impulsar sus pretensiones, ninguno exento de riesgos o dificultades.

 

La obligación de pago de la provisión de fondos

 

A diferencia de los procedimientos frente a la justicia ordinaria, las partes del procedimiento arbitral deben sufragar los honorarios y gastos de los árbitros,[1] el arrendamiento de las salas de audiencia y, en su caso, las tasas de la institución arbitral administradora.[2]   Para cubrir las expensas que irán generándose a lo largo del procedimiento, la institución o el tribunal arbitral exigen anticipadamente una provisión de fondos o depósito de gastos para el arbitraje.

 

La obligación del pago anticipado de los fondos del arbitraje se ha entendido implícita al convenio arbitral, derivada del principio de buena fe contractual.[3] Además, en muchos casos, la referencia hecha a un reglamento arbitral integrará este deber de pago por “partes iguales”[4] en la propia cláusula compromisoria.

 

Aunque en ciertos casos se aducirán razones más o menos legítimas para su incumplimiento, con frecuencia la falta de pago del anticipo es una maniobra puramente estratégica, a menudo eficaz en su objetivo: obstaculizar la marcha del procedimiento. En efecto, la mayoría de los reglamentos arbitrales prevén que la falta de pago de la provisión de fondos conlleve a la suspensión o terminación del procedimiento arbitral.[5]  En esta difícil tesitura, la demandante cuenta fundamentalmente con tres alternativas, discutidas a continuación.

 

Pago por cuenta de la parte demandada

 

Frente a un impago de la provisión de fondos, la primera opción con la que cuenta la demandante es la satisfacción de la cuota a costa de la demandada.  Esta posibilidad se encuentra recogida en la mayoría de los reglamentos arbitrales,[6] siendo habitual que la institución correspondiente la proponga antes de proceder a la suspensión del arbitraje.

 

Una vez satisfecha la porción de la demandada, la demandante puede confiar en verse resarcida en un el laudo final.  Pero huelga decir que, en ocasiones, la actora preferirá el reintegro inmediato de esa cuantía.  Para ello, la demandante puede bien apoyarse en las disposiciones de reglamentos arbitrales que reconocen a la autoridad del tribunal para dictar un laudo al efecto,[7] o, en su ausencia, pedir al tribunal que ordene a la demandada el cumplimiento de su deber contractual consistente en la realización de su parte del anticipo.[8]  A pesar de la aparente sencillez de estos planteamientos, el éxito no está asegurado: en algunos casos, los tribunales han rechazado esta pretensión de desembolso ante una excepción de jurisdicción fundamentada o ante el riesgo de insolvencia de la propia demandante.[9]

 

Medidas cautelares que ordenen el pago de la parte demandada

 

Si bien la primera vía es la más segura y expedita, presupone unos ciertos recursos económicos de la demandante, de los que se puede no disponer.  La demandante podría entonces inclinarse por una segunda alternativa, a saber: solicitar al tribunal que ordene cautelarmente a la demandada el pago de la provisión de fondos. Aunque al menos dos tribunales arbitrales han concedido esta petición,[10] la doctrina advierte de una posible falta legitimación activa,[11] de la dificultad de satisfacer los requisitos que tradicionalmente se han de reunir para que se concedan estas medidas precautorias,[12] así como de la complejidad de lograr la eventual ejecución de tal orden procesal en ciertas jurisdicciones.

 

Acudir a la justicia ordinaria

 

Habiendo faltado la demandada a su deber de contribuir al desarrollo del procedimiento, cabe plantearse si la demandante se encontraría relevada de sus obligaciones de someter la controversia al arbitraje y de no hacerlo a los tribunales civiles. Varias legislaciones nacionales[13] y al menos un reglamento arbitral[14] consideran el impago de la provisión de fondos por una de las partes como una renuncia al acuerdo arbitral.  Por lo demás, la jurisprudencia internacional no es pacífica.  Algunos tribunales han tratado la falta de pago de la provisión de fondos como una renuncia tácita a la sumisión a arbitraje[15] y la oposición a la jurisdicción de los tribunales estatales como contraria a los actos propios[16] o a la lealtad procesal.[17] Otros, por el contrario, han entendido que el impago del anticipo no entraña una repudiación del acuerdo arbitral,[18] “ni exime a las partes de su derecho y deber de someterse al arbitraje, ni de la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción estatal.”[19]  En definitiva, el debate está servido.

 

Conclusión

 

Como un deber implícito o incorporado por referencia al convenio arbitral, la obligación de las partes de cubrir por partes iguales la provisión de fondos se encuentra generalmente aceptada, pero también es frecuentemente incumplida por la parte demandada en el procedimiento. Tal impago deja a la actora en lo que parece callejón sin salida – ni continua el procedimiento arbitral, ni puede someter la controversia a otro foro distinto al arbitral.  Con sus imperfecciones, existen al menos tres salidas de este impasse: pagar por cuenta de la demandada, solicitar medidas cautelares que ordenen el pago a la demandada o acudir a la justicia ordinaria.  La elección entre una de ellas exigirá a la demandada un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, así como una valoración de los riesgos y de los intereses en juego.

 

 

Citas

(*) La autora es graduada en Derecho por la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) y LL.M. por la Universidad de Columbia. Trabaja como asociada en el área de Resolución de Disputas de Dunning Rievman & MacDonald, en Nueva York.

[1]  Como indica GUASP, “en virtud de ese segundo elemento [del acuerdo arbitral] los contratantes, o compromitentes, estipulan con los terceros la efectuación de la obra arbitral y, de tal modo que esos compromitentes tienen derecho a exigir de los árbitros la mediación y los árbitros tiene derecho a exigir a los compromitentes la compensación debida, en su caso, a la prestación que ellos han de verificar.” Jaime Guasp, El arbitraje en el Derecho Español. Su nueva regulación conforme a la ley de 22 de noviembre de 1953 (BOSCH, 1956), p. 117.

[2] '4. Establishment and Organisation of an Arbitral Tribunal', in NIGEL BLACKABY, CONSTANTINE PARTASIDES, ET AL., Redfern and Hunter on International Arbitration (Seventh Edition), (© Kluwer Law International; Oxford University Press 2023), párrafos 4.219 a 4.225.

[3] IBRAHIM FADLALLAH, Payment of the Advance to Cover Costs in ICC Arbitration: The Parties’ Reciprocal Obligations, 14(1) ICC Ct. Bull. 53 (2003), párrafo 7.

[4] Véanse los artículos 37.2 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”), 9.4 del Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (“CIAM”), 38.4 del Reglamento del Centro de Arbitraje de México (“CAM”) y 30.8 del Reglamento de Arbitraje del Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio y Servicios (“CEMARC”).

Una notable excepción es el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que únicamente exige un arancel a la parte actora o demandada-reconoviniente (artículo 79 del Reglamento del Tribunal de Arbitraje General).  Por lo demás, los árbitros y el Secretario-Director del Procedimiento son remunerados por la Bolsa, de modo que las partes no tienen que efectuar desembolsos por su actuación. Véase Costos - Bolsa de Comercio de Buenos Aires (labolsa.com.ar).

Por otro  lado, aunque el Reglamento del ICDR no prevé de manera expresa que la división se realice a partes iguales, así sucede en la práctica por defecto. '36. Commentary on the ICDR International Rules, Article 36 [Deposits]', in MARTIN F. GUSY AND JAMES MILTON HOSKING, A Guide to the ICDR International Arbitration Rules (Second Edition), (© Oxford University Press; Oxford University Press 2019), p. 313, párrafo 36.06.

[5] Véanse los artículos 39.6. del Reglamento de Arbitraje de la CCI, 39.5 del Reglamento de Arbitraje Internacional del ICDR, 9.5 del Reglamento de Arbitraje del CIAM, 38.7 de las Reglas de Arbitraje del CAM; o el Artículo 30.9 del Reglamento de Arbitraje del CEMARC.

[6] Véanse los artículos 37.5 del Reglamento de Arbitraje de la CCI, 39.4 del Reglamento de Arbitraje Internacional del ICDR, 9.5 del Reglamento del CIAM y 30.9 del Reglamento de Arbitraje del CEMARC. En el caso de las Reglas de Arbitraje del CAM, esta posibilidad se formula como una obligación (artículo 38.4).

[7] El artículo 39.4 Reglamento de Arbitraje Internacional del ICDR contemplan que, en estos casos, “el tribunal podrá, a solicitud de parte, dictar un laudo separado en favor de la(s) parte(s) que hayan realizado el pago para que esa(s) parte(s) recuperen el depósito junto con cualquier interés.” De modo similar, el Reglamento de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA) reconoce en su artículo 24.7 el derecho de la parte que efectúe el pago del anticipo de las cosas a “solicitar al Tribunal Arbitral que dicte una orden o un laudo con el fin de recuperar dicha cantidad como una deuda inmediatamente exigible y pagadera a esa parte por la parte deudora, junto con cualesquiera intereses.”

[8] JASON FRY, SIMON GREENBERG & FRANCESCA MAZZA, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration: A Practical Commentary on the 2012 ICC Rules of Arbitration from the Secretariat of the ICC International Court of Arbitration (ICC Publishing 2012), párrafos 3-1412 a 3-1415.

[9] Casos CCI nº 11330 y nº 10439 citados en MATTHEW SECOMB, Awards and Orders Dealing with the Advance on Costs in ICC Arbitration, ICC ICArb. Bull. 1 (2003), párrafos 19 a 21.

[10] Id, párrafo 42, con referencia a los casos CCI nº 11392 y 11866.

[11] NADIA DARWAZEH AND SIMON GREENBERG, 'No One’s Credit Is As Good As Cash: Awards and Orders for the Payment of the ICC Advance on Costs', Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2014, Volume 31, Issue 5), pp. 567.

[12] JASON FRY, SIMON GREENBERG & FRANCESCA MAZZA, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration: A Practical Commentary on the 2012 ICC Rules of Arbitration from the Secretariat of the ICC International Court of Arbitration (ICC Publishing 2012), 3-1415.

[13] Artículo 5.3 de la Ley de Arbitraje de Suecia y artículo 378(2) del Código Civil de Procedimiento suizo.

[14] Artículo 30.9 del Reglamento de Arbitraje del CEMARC, estipulando que “en caso de que no se completare el pago […] las partes quedarán en libertad de acudir a la justicia ordinaria.”

[15] Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el Undécimo Circuito, Freeman v. SmartPay Leasing, LLC, 771 F. App'x 926 (11th Cir. 2019).

[16] Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana 53/2022, de 14 de enero de 2022.

[17] Sentencia de la Corte de Casación francesa, Tagli’apau c. Amrest Holdings y otros, de 9 de febrero de 2022, n.º 21-11253.

[18] Sentencia del Tribunal Comercial de Inglaterra, BDMS Limited v Rafael Advanced Defence Systems (2014) EWHC 451 (Comm).

[19] Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Tesis 176594, Arbitraje Mercantil. La insolvencia económica de alguna de las partes que impida cubrir los honorarios de los árbitros no es una causa de ineficacia del acuerdo de., 2 de septiembre de 2005.

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