Una vez definidos los extremos correspondientes a la materialidad de las infracciones prevista en el Régimen Penal Cambiario – Ley 19.359 -, su calificación legal y su autoría culpable, comienza el arduo problema de la sanción aplicable al caso, siendo la individualización de la pena “la función autónoma del Juez “[1] , de fundamental importancia por sus implicancias[2].-

A los fines de calibrar la reacción punitiva, la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta los parámetros punitivos específicos que surgen de los artículos 2 y 3 de la ley del Régimen Penal Cambiario, pero el  artículo 2 inciso a) de la ley 19.359 no establece referencias con respecto al monto mínimo de la sanción de multa a imponer para el caso de primeras condenas, el cual, en consecuencia, no debe estar necesariamente condicionado por el monto de las operaciones en infracción, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma introducida al texto original de la ley citada, a partir de lo dispuesto por la ley 20.184 y, posteriormente, por la ley 22.338 que derogó la anterior

Como consecuencia directa de esta peculiar previsión normativa surgen las siguientes preguntas: ¿La cuantía de la sanción de la pena pecuniaria no está necesariamente condicionada por el  monto de las operaciones cambiaria en infracción?; o por el contrario: ¿Qué criterios debe valorarse la cuantía de la multa?

La respuesta no es pacífica, porque no hay acuerdo sobre cuáles son los parámetros  que deben servir para decidir la cuantía pecuniaria a imponerse al infractor, dado que la respuesta punitiva  no queda suficientemente precisada en la norma regulatoria general, ni mucho menos aún, librada al completo de la ley que pueda llegar a dictar el BCRA, como característica general de la dinámica propia de la materia en cuestión.

Sin embargo, siempre un minino de la pena racionaliza la magnitud de reproche sobre bases de respeto a la legalidad pero también a la igualdad ante la ley y, fundamentalmente, a la seguridad   jurídica - como preocupación permanente -  en el proceso de determinación judicial de penas.

Pareciera que esta ausencia de mínimo legal amplia los espacios de discrecionalidad judicial porque no se vislumbra como fácil  determinar el punto más o menos preciso de concreción numérica de la gravedad proporcional entre sanción y culpabilidad, porque - como dice Bombini - siempre “los mínimos penales podrán ser considerados penalidad suficiente para respetar el paradigma constitucional de la división de poderes y acatar judicialmente las mandas del poder soberano”[3].

Es que en el ámbito de aplicación de la pena para los infractores primarios en  materia cambaria colisionan dos principios contradictorios. Por una parte el llamado principio de legalidad, que exige que la pena por el delito esté determinada con certeza en la ley, y por el otro, los imperativos de justicia y de utilidad social que imponen que la pena se adapte al infractor particular[4].-

De esta manera, si bien la norma aplicable fija un tope máximo de sanción, no determina un mínimo, con lo cual, por más irrisorio que aparezca, al sancionarse con el mínimo legal aplicable debe entenderse que se trata de la mínima unidad monetaria, es decir, un (1) centavo de peso. Empero, esta peculiaridad normativa, no supone una indeterminación de la pena, sino que tan solo una amplitud de  establecer  el quantum de la misma, esto es, en la fijación del  importe que se adapte a la entidad de la infracción tomando en cuenta  la capacidad económica del penado para garantizar su eficacia preventiva y que no tenga consecuencias irreparables.

No puede perderse de vista,  que muchas operaciones cambiaras se encuentra en infracción dentro de un monto poco significativo, o en algunos supuestos, el hecho no pudo llegar a ocasionar un perjuicio económico sustancial cuando finalmente se liquidan – tardíamente- las divisas al tipo de cambio que la entidad autorizada interviniente determinó, debiendo – en estos casos - reducirse considerablemente la sanción.

La ley no establece las pautas a tener en cuenta ni los parámetros para la graduación de las multas, sino que únicamente sostiene que la base de cálculo es "el monto de la operación en infracción".

Así, una vez establecido el monto infraccional, la multa a aplicar puede ser fijada de acuerdo con una escala de 0 a 10 veces dicho monto.

Por su parte, el art. 3 de la Ley 19.359 contempla la situación de que las infracciones sean varias e independientes y que concurran simultánea o sucesivamente, disponiendo que en tal caso “...la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas pecuniarias correspondientes a los diversos hechos reprimidos. Sin embargo, la multa total no podrá exceder de diez (10) veces el monto de la operación mayor en infracción”.

Por ello la individualización deberá hacerse entonces, considerando la infracción realizada o su reiteración en el tiempo[5], la naturaleza económica del hecho, las características regulatorias restrictivas que revestían las normas transgredidas, así como el daño causado al control del flujo de divisas en el mercado y su adecuado control por parte de la autoridad cambiaria[6], que todas circunstancias reveladoras del grado de culpabilidad del infractor.

 También, para la graduación de las sanciones, deben observarse las previsiones generales establecidas en los artículos 26 último párrafo, 40 y 41 del Código Penal, por lo que se impone considerar la naturaleza económica del hecho, las características de las normas transgredidas que regulaban el régimen de las casas de cambio vigente en la época del hecho, el lapso de tiempo durante el cual se cometieron los ilícitos y el daño causado

Por ultimo, a fin de individualizar el monto de la multa para una persona física, es de aplicación el artículo 21 del Código Penal. En este orden, respecto a la individualización judicial “…además de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, asume importancia la expresa referencia de la ley a la situación económica del penado (art. 21, párr. 1º, in fine) [7].

Esta referencia del legislador al basar la pena de multa en “la situación económica del penado”, más allá de haber tenido algunos reparos en la doctrina atendiendo a que “no tiene el mismo   grado de incidencia patrimonial cuando es impuesta a una persona pudiente con relación a otra que no lo es”, no o impide que al órgano jurisdiccional estimar otras pautas de valoración, que surgen de los art. 40 y 41 del Código Penal.

En este aspecto, según Righi,  “parece plausible el punto de vista de la “igualdad de sacrificio”, que supone considerar en forma autónoma la capacidad económica del delincuente a los fines de la individualización judicial de la pena, lo que, si no supera totalmente, al menos permite relativizar la objeción constitucional, interpretando que la igualdad queda preservada en la medida en que el tribunal dispone de facultades de adecuación, utilizando las pautas generales para la medición de la pena (arts. 40 y 41)”[8].

Como síntesis de lo reseñado, entiendo que para individualizar el monto de la multa a imponerse frente a cualquier infracción cambaria para los primarios es necesario una valoración completa acerca de la relación de proporcionalidad, razonabilidad y culpabilidad entre el quantum y el reproche que corresponde a cada infracción, y el monto que resulta de conjugar su gravedad, reiteración, la situación económica del penado y su “capacidad de pago”[9], teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría para aquel.