El régimen de los Contratos de Participación Público Privada (en adelante, “PPP”) constituye un marco mixto que integra la participación de los sectores público y privado con el objeto de construir, operar y mantener bienes o servicios públicos, nuevos o existentes.  Este tipo de asociación permite establecer una estrategia de cooperación entre ambos sectores, basada en una relación estable mediante la cual se comparten los riesgos y se agilizan las operaciones.

Su utilización encuentra fundamento filosófico-jurídico principalmente en la idea del Estado subsidiario, la cual sostiene la necesidad de que el Estado se retire de la prestación de servicios que los agentes privados puedan prestar de forma más eficiente (1). De este modo, a través de la introducción de la competencia y de la regulación de la actividad que lleva adelante el privado en la prestación de esos servicios, se logra la disminución de los costos y un mejor manejo de los recursos públicos (2).

En este sentido, la sanción de la ley 27.328 de “Contratos de Participación Público-Privada” en el año 2016 y el dictado de su decreto reglamentario N° 118/17 en febrero del año 2017, introdujo una herramienta flexible que estimula la inversión de capitales privados en proyectos que generarán beneficios comunes vinculados a la creación, desarrollo y ejecución de obras y actividades inherentes a la función administrativa (3). Esta nueva normativa se enmarca en un contexto actual de la infraestructura nacional que enfrenta la acuciante necesidad de iniciar el tránsito hacia un desarrollo sustentable mediante mecanismos alternativos.

I. Antecedentes

En la Argentina se pueden identificar dos antecedentes que intentaron implementar esta modalidad. Uno de ellos fue el Decreto N° 1299/2000, todavía vigente aunque en total desuso. Dicho decreto establece un régimen de alcance nacional para promover la participación privada en aquellos proyectos que no pueden ser financiados exclusivamente por sus usuarios y están destinados al desarrollo de infraestructura económica o social. Sin embargo, se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación aquellos proyectos en los que el ingreso proveniente de terceros, a través de un canon de uso, peaje o similares sea mayor al 60% del costo total del contrato, como así también los proyectos que consistan en la operación y mantenimiento de corredores viales y demás proyectos, servicios y/u obras afectadas a regímenes de concesión y/o privatización.

Posteriormente se dictó el Decreto N° 967/05, derogado por el Decreto N° 118/2017, mediante el cual se aprobó el “Régimen Nacional de Asociación Pública Privada” y que instrumentó la creación de un sistema asociativo entre el sector público y el privado, a fin de aumentar la eficiencia general de la economía.

El fracaso de ambos esquemas puede ser atribuido a distintos factores, dentro de los cuales la doctrina ha señalado la ausencia de un régimen legal integral sólido que brinde certidumbre y seguridad jurídica a fin de generar los incentivos necesarios para la asunción de los riesgos inherentes a este tipo de proyectos (4). Por otra parte,  también influyó la situación de emergencia pública a principios del año 2002 que sumergió al país en un vaivén de constantes cambios normativos, falta de transparencia y reiterados incumplimientos contractuales por parte del Estado (5). 

II. Nociones conceptuales. Ámbito de aplicación

El art. 1 de la ley 27.328 define a los contratos de participación público privada (en adelante, contratos de PPP) como “aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el art. 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.

Seguidamente, la norma agrega que el objeto de los proyectos que se desarrollen bajo ese esquema podrá consistir en “una o más actividades de diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento”.

El diseño de estos contratos goza de la flexibilidad necesaria a fin de que su estructura pueda adaptarse a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento (art. 1, 3° párrafo de la ley 27.328).

De acuerdo con lo estipulado en el art. 2 de la ley 27.328 los contratos de PPP “constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias”. En este sentido, tratándose de un régimen especial, el art. 31 de la ley 27.328 establece que a estas contrataciones no les resultarán aplicables, en forma directa, supletoria o analógica, las disposiciones de las leyes 13.064 y 17.520 y sus modificatorias; el decreto 1023/2001, el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación y los arts. 7° y 10° de la ley 23.928 y sus modificatorias. Por otra parte, sí resultarán aplicables a los contratos de PPP los marcos regulatorios de servicios públicos (como por ejemplo, la ley 24.065 de Energía Eléctrica y la ley 24.076 de Régimen del Gas), cuando los mismos involucren la prestación de tales servicios (6).

III. Aspectos generales de la ley

a) El plazo de duración de los contratos de PPP

Conforme el art. 4 inciso d) de la ley 27.328, en la estructuración de los proyectos la contratante deberá propender a que el plazo del contrato “se fije teniendo en cuenta las inversiones contractualmente comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto y una utilidad razonable, no pudiendo superar en ningún caso, los 35 (treinta y cinco) años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas”.

b) Participación de sociedades ya existentes o de aquellas que se creen con un propósito específico

Se podrán constituir sociedades de propósito específico, fideicomisos y otros tipos de vehículos o esquemas asociativos (art. 7, 1° párrafo de la ley 27.328).

La sociedad de propósito específico deberá constituirse como sociedad anónima en los términos de la Ley General de Sociedades, y en el caso de creación de fideicomisos, estos deberán constituirse como fideicomisos financieros en los términos del Código Civil y Comercial  (art. 7, 2° párrafo de la ley 27.328).

Por otra parte, el Poder Ejecutivo nacional podrá, según las características del proyecto y a los fines de actuar como contratista, crear sociedades anónimas en las cuales el Estado participe de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Sociedades (art. 8 de la ley 27.328).

c) Previsiones obligatorias de los contratos

El art. 9 de la ley 27.328 regula una serie de previsiones mínimas que obligatoriamente deberán contener los contratos de PPP. Entre ellas se destacan: la obligación de especificar los instrumentos que permitan adaptar las modalidades de ejecución a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento que se produzcan a lo largo de su vigencia (inciso h); la facultad del contratante de prestar su cooperación para la obtención del financiamiento que resulte necesario para la ejecución del proyecto (inciso n); la obligación de determinar el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, incluyendo, la posibilidad de ceder o de dar en garantía los derechos de crédito emergente del contrato, incluyendo el derecho a percibir los aportes comprometidos por la contratante, la remuneración y las indemnizaciones pertinentes, así como la titularización de los flujos de fondos pertinentes (inciso q); la posibilidad de suspender temporariamente la ejecución de las prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte (inciso s); la facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que éste reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato o de la inversión comprometida, lo que antes ocurra (inciso t); entre otras disposiciones.

d) Procedimiento de selección del contratista

El art. 12 de la ley 27.328 dispone que la selección del contratista se realizará  mediante licitación o concurso público, nacional o internacional. El art. 12 del Decreto N° 118/2017 dispone expresamente la obligatoriedad de estos procedimientos y prohíbe la adjudicación directa, inclusive en los casos en los que el potencial contratista PPP sea un órgano o ente del sector público nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o bien una empresa o sociedad con participación mayoritaria estatal o se trate de universidades nacionales.

La licitación o concurso podrá ser nacional o internacional dependiendo de distintos aspectos, incluyendo la complejidad técnica del proyecto, la capacidad de participación de las empresas locales, razones económicas y/o financieras vinculadas a las características del proyecto, la capacidad de contratación disponible, y/o el origen de los fondos cuando se trate de proyectos que cuenten o requieran financiamiento externo.

En los procedimientos de selección y todos los actos dictados en consecuencia, deberá garantizarse la transparencia, publicidad, difusión, igualdad, concurrencia y competencia. A tales fines, la contratante deberá procurar la comparabilidad de las propuestas, garantizando la homogeneidad de criterios, suministrando y estableciendo, con claridad, las bases, requisitos y demás proyecciones que resulten necesarias para la elaboración de las ofertas (art. 12, 2° párrafo de la ley 27.328).

El art. 14 de la ley 27.328 dispone que la autoridad convocante, con la intervención de la Unidad de PPP, podrá, cuando la complejidad o monto del proyecto lo justifiquen, implementar un procedimiento transparente de consulta, debate e intercambio de opiniones entre la contratante y los interesados precalificados que permita desarrollar y definir la solución más conveniente al interés público sobre cuya base habrán de formularse las ofertas.

En este sentido, el 21 de noviembre del año 2017 el Poder Ejecutivo Nacional aprobó el decreto 944/2017, el cual reglamentó el denominado Procedimiento Transparente de Consulta, previsto en el citado artículo.

Cabe señalar además que la ley 27.328 prevé que los procedimientos de contratación deberán promover, de acuerdo a las características del proyecto, la participación directa o indirecta de las pequeñas y medianas empresas y el fomento de la industria y trabajo nacional (art. 12, tercer párrafo).

e) Creación de la Subsecretaría de Participación Público Privada

El art.  28 de la ley 27.328 encomendó al Poder Ejecutivo nacional la creación de la Unidad de Participación Público Privada, la cual fue implementada a través del dictado del Decreto N°118/17 en el ámbito del Ministerio de Finanzas de la Nación, el 17 de febrero del año 2017.

Posteriormente, el 6 de octubre de ese mismo año, y en función de las nuevas competencias asignadas a dicho Ministerio por el Decreto N° 118/17, se creó la Subsecretaría de Participación Público Privada, la cual es continuadora a todos sus efectos de la anterior Unidad y funciona en el ámbito del mismo Ministerio (Decreto N° 808/2017).

Este organismo tiene a su cargo la centralización normativa de los contratos de PPP, y a solicitud de los órganos o entes licitantes, presta apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria o ejecución del contrato.

IV. El Fideicomiso de Participación Público Privada

El art. 18 de la ley 27.328 establece que las obligaciones de pago asumidas por los entes contratantes podrán ser solventadas o garantizadas mediante la creación de fideicomisos. La ley 27.431 que aprobó el Presupuesto General para la Administración Nacional para el Ejercicio 2018 estableció que el Fideicomiso de Participación Público Privada (en adelante, Fideicomiso PPP) podrá constituirse mediante un único fideicomiso y/o a través de distintos fideicomisos individuales denominados “Fideicomisos Individuales PPP”, que se conformarán como fideicomisos de administración, financieros, de pago y de garantía.

El Decreto N° 153/2018 del 23 de febrero de 2018 reglamentó los aspectos esenciales para la implementación del Fideicomiso PPP. Entre otros aspectos, dispuso que el Fideicomiso PPP se regirá por un Acuerdo y Reglamento Marco, el cual será formulado y suscripto por el Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. (en adelante el BICE) y deberá contener los términos y condiciones generales aplicables a todos los Fideicomisos Individuales PPP. Las partes de los Fideicomisos Individuales PPP deberán adherirse en cada caso al Acuerdo y Reglamento Marco.

El Fideicomiso PPP tendrá una duración de treinta años y durante dicho plazo se podrán constituir bajo su &o