Por Damián Navarro y Gustavo de Jesús (1)

Antecedentes

El 14 de octubre de 2015 fue publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires el Decreto N° 300 del 13 de octubre del Jefe de Gobierno (el “Decreto”) por el cual se estableció el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso (el “Registro”) en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de la utilización de las herramientas tecnológicas desarrolladas a tal efecto.

El Decreto dispone que la Secretaría Legal y Técnica dictará las normas complementarias, operativas y aclaratorias que fueren necesarias para la implementación del Registro y le delega la facultad de suscribir los convenios e instrumentos que resulten necesarios para implementar el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso.

En sus considerandos, el Decreto invoca como antecedentes normativos la Ley N° 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación y, en particular, su artículo 1669 en cuanto impone la obligación de inscribir los contratos de fideicomiso en el “Registro Público que corresponda”. Invoca también el artículo 129 de la Constitución Nacional, que determina que la Ciudad de Buenos Aires posee un régimen de gobierno autónomo y el artículo 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que dispone que "La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal”. Finalmente, dichos considerandos mencionan que el acabado ejercicio de la autonomía que surge del artículo 129 de la Constitución Nacional, cuya preservación impone el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos, hace necesario establecer el funcionamiento de un Registro Público de Contratos de Fideicomiso en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ahora bien, cabe señalar que poco tiempo antes, a través de su Resolución N° 7/2015, la Inspección General de Justicia(“IGJ”) creó un registro para los mismos fines y con efectos en la misma jurisdicción, lo que inmediatamente plantea un conflicto generado por la coexistencia de dos registros con idénticas funciones y mismo ámbito de aplicación territorial.

El caso que se plantea ahora nos trae a la memoria el que se planteó en el año 2008 cuando el Gobierno de la Ciudad creó un Registro de Comercio que pretendía ejercer competencias similares a las de la Inspección General de Justicia (2). Este “Organismo del Registro Público de Comercio y contralor de Personas Jurídicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”nunca llegó a funcionar debido al dictado de una medida cautelar solicitada por la Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en ese entonces Alejandra GilsCarbó.(3) En ese entonces una de las razones esgrimidas por dicha funcionaria, y que el juez acogió como fundamento de su resolución, fue que la creación de ese registro paralelo sometía a los ciudadanos a un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídico sobre la validez de los actos que se registren en uno u otro organismo, dado que existía superposición de sus competencias en una misma jurisdicción. Algo parecido a la situación de incertidumbre que se plantea ahora con la creación de este registro de contratos de fideicomiso en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

El presente solo pretende poner de manifiesto este nuevo conflicto de competencias que viene a traer incertidumbre a los particulares sobre cuál registro deberán acudir para cumplir con la obligación de registrar los contratos de fideicomiso que impone el nuevo CódigoCivil y Comercial y al mismo tiempo hacer una breve reseña de las principales normas cuya interpretación da lugar al conflicto en cuestión.

Las normas en juego

Desde el punto de vista constitucional, el artículo 129 de nuestra Constitución Nacional (“CN”) establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.”

La ley “que garantizará los intereses del Estado Nacional” mencionada en la norma constitucional recién transcripta es la Ley N° 24.588 (4) que, en lo que aquí particularmente nos interesa, dispone en su artículo 2 que “Sin perjuicio de las competencias de los artículos siguientes, la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires (5), y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones.”El principio que sienta la ley mencionada es inverso al establecido por el artículo 121 de la CN respecto de las provincias, en cuanto establece que las“provincias conservan todo el poder no delegado (6) por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”En otras palabras, la Ciudad de Buenos Aires solo tiene las facultades que fueron expresamente delegadas por la Constitución Nacional.

Asimismo, el artículo 10 de la Ley N° 24.588 dispuso expresamente que la IGJ continuará en jurisdicción del Estado Nacional. En ese sentido, hay que tener en cuenta que la Ley N° 22.315 establece las funciones y competencias de la IGJ y que la Ley N° 22.316 dispuso que el Registro Público de Comercio quedaba a cargo de la IGJ.

Ahora bien, el Registro Público de Contratos de Fideicomiso no existía al momento del dictado de la Ley 22.315, razón por la cual el mismo no estaba incluido dentro de las competencias de la IGJ, como sí lo estaba el Registro Público de Comercio al sancionarse dicha ley. Por lo tanto, no parece que deba acudirse a esta última norma para determinar si es la Nación o la Ciudad de Buenos Aires quien tiene competencia en la materia. Si consideramos que el Registro Público de Contratos de Fideicomiso es parte del Registro Público de Comercio la conclusión sería sencilla: sólo IGJ es competente para crear y llevar adelante ese registro. Sin embargo, parecería que el Registro Público de Contratos de Fideicomiso es un registro distinto que el Registro Público de Comercio.

Contribuye a confirmar esa circunstancia el hecho que el art. 1.669 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “El contrato [de fideicomiso], que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado…” Es decir, no se tiene que inscribir en el Registro Público de Comercio sino en un Registro Público que –evidentemente- puede o no ser ese Registro Público de Comercio.

Como vimos más arriba, la Ley N° 24.588 dispuso que la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones. Pero esta norma, si bien sienta el principio general, no parece ayudar del todo a despejar con contundencia el interrogante que se pretende responder por cuantoel poder atribuido por la CN al Gobierno de la Ciudad tiene una enunciación bastante genérica en el artículo 129: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación……..”

La pregunta sería entonces si esta autonomía que prevé la CN incluye también la facultad de crear y reglamentar un Registro de Contratos de Fideicomisos, por cuanto la Ley N° 24.588, que tenía por propósito “garantizar los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación” ya fue dictada y no incluyó dentro de esos “intereses” al registro en cuestión ni tampoco reservó para la Nación la facultad de crear o reglamentar otros registros de manera residual.(7) Nótese que la Ley N° 24.588 hace referencia expresa a la Inspección General de Justicia y la ley de creación de esta última no prevé ninguna competencia general o de la que se pueda extraer alguna competencia razonablemente implícita para incluir el Registro de Contratos de Fideicomisos.

A ello se agrega que el Registro de Contratos de Fideicomisos es un registro exigido por el Código Civil y Comercial, que integra el derecho común (Art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional) y por ello, válidamente las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires podría cada uno crearlo en su propia jurisdicción y llevarlo adelante con instituciones locales.

Pero por otra parte, lo cierto es que la Ciudad de Buenos Aires sólo tiene las competencias que expresamente le otorgó la Nación a partir de la reforma de 1994 como consecuencia de su autonomía derivada y no originaria. Entre esas competencias no está la de crear y llevar adelante registros especiales y por el contrario, el legislador nacional expresamente excluyó de las competencias delegadas los dos registros que estaban vigente en ese momento. En la medida que nuevos registros estén vinculados con las materias de IGJ o del Registro de la Propiedad Inmueble, parecería que se trata de una competencia que sigue siendo nacional en la Ciudad de Buenos Aires.

Es decir, de una atenta lectura del art. 129 de la Constitución Nacional sólo puede concluirse que en la Ciudad –a diferencia de lo que sucede con las provincias- las competencias son solamente aquellas que expresamente le delegó la Nación. Si esa competencia no surge expresamente de la cláusula constitucional o de la ley delegante, entonces cabe considerar que ha sido retenida por la Nación.

Conclusión: pocas certezas y un claro perjudicado.

El dictado del Decreto genera una nueva situación de conflicto entre la Nación y la Ciudad de Buenos Aires en materia de competencias constitucionales que recuerda el suscitado con motivo de la creación del Registro de Comercio por esta última en el año 2008, si bien las circunstancias no son exactamente las mismas.

En esta nueva discusión parecería que el gobierno local tiene argumentos más claros y certeros para justificar que sí es competente para crear un Registro de Contratos de Fideicomisos.

Los particulares son las víctimas de esta disputa por cuanto los deja en una situación de incertidumbre jurídica respecto al cumplimiento de la obligación registral impuesta por el nuevo Código Civil y Comercial. Mientras no se dicten las normas que implementen el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, entendemos que el único registro operativo en la materia es el establecido por la resolución 7/2015 de la IGJ. Una vez que se implemente el registro de CABA, ¿dónde ir? ¿Deberá esperarse al dictado de una nueva medida cautelar como ocurrió en el año 2009 respecto del Registro de Comercio para despejar la incertidumbre que enfrentan las partes de contratos de fideicomiso?

(1) Miembros del estudio Richards, Cardinal, Tützer, Zabala &Zaefferer.

(2) Ley 2875 del 9 de octubre de 2008.

(3) “Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial c. Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del 6°/02/2009.A la fecha no hay resolución sobre la cuestión de fondo. La Corte Suprema debió intervenir para dirimir un conflicto de competencias y dispuso que era el fuero Contencioso Administrativo Federal el que debía intervenir y no la Justicia en lo Comercial.  La última actuación sería el llamado de autos para sentencia en mayo de 2014.

(4) Conocida como “Ley Cafiero”.

(5) El subrayado nos pertenece.

(6) El subrayado nos pertenece.

(7) Nissen y Rossi sostienen que la autonomía de la Ciudad es limitada porque ella, “……. otorgada en 1994 por la Constitución Nacional a la Ciudad de Buenos Aires no es de primer grado u originaria como la de las Provincias, sino de segundo grado o derivada, pues alcanza exclusivamente hasta el grado que la Ley Fundamental le ha conferido y nada más. A diferencia de lo establecido en el art. 121 Const. Nac., no pudo hablarse de poderes "delegados", ya que la Ciudad no preexistía como Estado y con el status constitucional de tal sino sólo históricamente y como Capital, y no había entonces que recibir de ella poderes sino atribuírselos. Así, se da una situación inversa a la que fue génesis de nuestro régimen federal, pues no es la Ciudad la que conserva poderes no delegados a la Nación, sino que es ésta la que retiene los no transferidos mediante el art. 129 Const. Nac., que ha quedado tanto decisión política no justiciable cuanto interpretación auténtica de los alcances de la limitación de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, por resultar su aceptación del propio Estatuto organizativo porteño.” (Ricardo Nissen y Hugo Rossi, “Previsible fin de un desatino. Reflexiones sobre la inconstitucionalidad de la ley 2875 que legisla sobre el Registro Público de Comercio y Contralor de Personas Jurídicas de CABA”, LA LEY 25/02/2009). Estos comentarios fueron expresados con motivo de la sanción de la ley por la que la Ciudad de Buenos Aires creó el Registro Público de Comercio y tenían en particular consideración a la ley 24.588 que expresamente reservaba para la Nación la jurisdicción sobre la IGJ. Como vimos, esta ley no reservó para la Nación la creación y funcionamiento del Registro de Contratos de Fideicomisos ni de otros registros.

Gil Dominguez, por su parte, señaló que “Si bien la ley 24.588 limita —inconstitucionalmente— las competencias y atribuciones de la Ciudad de Buenos Aires no las inhibe en su totalidad, a saber: a) el Estado federal, se reservó para sí a las fuerzas de seguridad, pero la Ciudad tendrá su propia policía y b) el Estado federal se reservó para sí una justicia no federal de corte local, pero sin embargo la Ciudad de Buenos Aires tiene su propia justicia. De igual manera, si bien el Estado federal se reservó la competencia registral, esto no implica que la Ciudad de Buenos Aires pueda contar con su propio Registro. ¿Qué podrán generarse problemas de superposición?; es posible, pero esto es una discusión centrada en la coordinación —al igual que sucederá con la puesta en funcionamiento de la policía local— pero no en la atribución de facultades constitucionales.” (Gil Dominguez, Andrés, “La autonomía de la Ciudad de Buenos Aires nuevamente violada”, LA LEY 16/02/2009).