El presente artículo trata sobre el uso de fideicomisos de garantía para garantizar el pago de obligaciones mercantiles en México, así como los derechos y riesgos asociados con esos fideicomisos en caso de concurso mercantil del deudor. Se parte de una reseña breve de losinstrumentos utilizadospor los acreedores para constituir garantías sobre los bienes de los deudores bajo la ley mercantil mexicana, resaltando las diferencias entre los fideicomisos de garantías y otro tipo de garantías. Posteriormente, se analiza el efecto de los procedimientos de concurso mercantil en los bienes aportados a los fideicomisos de garantía. Finalmente, se analiza el criterio de los jueces mexicanoscon relación a los fideicomisos de garantía.

Tipos de garantías para el pago de créditos

La ley mexicana regula diversos medios para garantizar créditos mercantiles con activos del deudor; los más comunes son: hipoteca, prenda y fideicomiso de garantía.

Hipoteca: es una garantía constituida sobre un bien inmueble propiedad del deudor. En caso de concurso mercantil del deudor, la hipoteca da derecho al acreedor a recibir el pago hasta el total del valor del bien hipotecado, de acuerdo con la prelación establecida en la ley.

Prenda: Similar a la hipoteca, la prenda es una garantía constituida sobre un bien mueble propiedad del deudor. En caso de concurso mercantil del deudor, la prenda da derecho alacreedor a recibir el pago hasta el total del valor del bien dado en prenda, de acuerdo con la prelación establecida en la ley.

Fideicomisos de garantía: En un fideicomiso de garantía, el deudor (fideicomitente) persona física o persona moral, transfiere a un fiduciario la propiedad de ciertos bienes y/o derechos con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación en favor de un beneficiario (fideicomisario).

Clases de Acreedores y Prelación de Créditos

La Ley de Concursos Mercantiles tiene como finalidad conservar la viabilidad de las empresas con problemas financieros que han incurrido en incumplimiento de pago de sus obligaciones y proteger la viabilidad de las empresas con las que mantenga relaciones de negocios. Para conseguirlo, la Ley de Concursos Mercantiles establece la clase de los créditos a cargo del deudor y establece un orden de prelación para su pago. La ley clasifica los créditos en las siguientes clases, cada una con un orden de prelación distinto:

• Primero, créditos contra la masa concursal:

A. Créditos referentes a salarios caídos en indemnizaciones laborales, considerando únicamente los salarios devengados hasta un año antes del pago.

B. Créditos contraídos durante la tramitación del procedimiento concursal para la administración de la masa con autorización del conciliador o del síndico, según sea el caso.

C. Créditos contraídos para atender a los gastos ordinario del concursado y para la seguridad delos bienes dela masa, su refacción, conservación y administración.

D. Créditos procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la masa concursal.

• Segundo, acreedores de créditos relativos al concurso o quiebra de un deudor persona física que fallece; por ejemplo, los gastos funerarios y médicos generados por la enfermedad que causó la muerte del deudor.
• Tercero, acreedores con garantía real. Esta categoría únicamente incluye a los acreedores hipotecarios y prendarios.

Los acreedores que sean beneficiarios de un fideicomiso de garantía no se encuentran en esta clase y, como se expondrá mas adelante, deben promover una acción separatoria en caso de que sus bienes o derechos formen parte de la masa concursal.

• Cuarto, acreedores de créditos laborales distintos a los salarios caídos e indemnizaciones ya mencionados.
• Quinto, créditos fiscales a favor de las autoridades federales o locales. Se aclara que los acreedores por créditos fiscales que cuenten con una garantía se considerarán acreedores con garantía real (en el grado tercero señalado anteriormente) hasta por el monto de su garantía, el remanente constituirá un crédito fiscal.
• Sexto, acreedores con privilegio especial. Acreedores que, de acuerdo al Código de Comercio y otras leyes aplicables, tienen un privilegio especial o derecho de retención, lo que les da un tratamiento preferencial sobre los acreedores comunes. No existe jurisprudencia que defina que acreedores se encuentran en dicho grado, pero comúnmente se incluyen los comisionistas, porteadores y constructores, por nombrar algunos. Como se tratará mas adelante, los beneficiarios de fideicomisos de garantía también pueden ser considerados como acreedores con privilegio especial.

Hay casos aislados en donde se han clasificado fideicomisarios de fideicomisos de garantía en este grado.

• Séptimo, acreedores comunes, son aquellos que no entran en ninguna de las clases anteriormente descritas.
• Octavo, acreedores subordinados:

A. Acreedores que hubiesen convenido la subordinación de sus derechos respecto de los créditos comunes.

B. Los acreedores por créditos sin garantía real de que fuera titular una persona sujeta a control del comerciante sujeto a concurso, tales como su administrador, los miembros de su consejo de administración o empleados relevantes del deudor.

La prelación entre acreedores dentro del mismo grado estará sujeta a la fecha en que se contrajo el mismo, la fecha de registro de la garantía o a las disposiciones contractuales al respecto.

Como se mencionó, los únicos créditos garantizados sujetos a prioridad en el pago son aquellos garantizados mediante hipoteca y prenda. La Ley deConcursos Mercantiles no reconoce a los beneficiarios de un fideicomiso en garantía como acreedores garantizados del deudor. Por lo tanto, los beneficiarios de fideicomisos de garantía con créditos pendientes de pago son tratados como acreedores comunes.

Impacto del concurso mercantil respecto de los bienes aportados a un fideicomiso de garantía propiedad de terceras personas

Generalmente, desde el momento en que se dicta la sentencia de concurso mercantil y hasta la conclusión dela etapa de conciliación, si el convenio concursal es aprobado o si se declara la quiebra del comerciante, no puede ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecución en contra de los bienes o derechos del comerciante (distintos de los embargos y ejecuciones relacionados con créditos de carácter laboral)

Como excepción a dicha regla, una opinión generalmente aceptada es que el procedimiento de concurso mercantil no afecta la validez ni ejecución de un fideicomiso de garantía.

De acuerdo con las reglas aplicables a los actos de disposición de bienes y derechos, el concurso mercantil del deudor no afecta la validez de actos de disposición o enajenación realizados por el deudor previos al mismo; a menos que se hayan realizado en fraude de acreedores.

Bajo esa óptica, el fideicomisario puede ejecutar los bienes aportados a un fideicomiso en garantía,así como cobrar el producto de la venta de dichos bienes para el pago de los créditos garantizados, a pesar de que el deudor haya sido declarado en concurso mercantil.

La quiebra del deudor no afecta al acreedor garantizado con un fideicomiso en garantía, en virtud de que el deudor no será quien disponga de los bienes fideicomitidos para el pago de los acreedores. Algunas resoluciones judiciales son acordes con este punto de vista y sostienen que los bienes fideicomitidos dejan de ser propiedad del deudor y, en consecuencia, no forman parte la masa concursal.

Para facilitar la ejecución de fideicomisos de garantía, la Ley de Concursos Mercantiles expresamente establece que los bienes en posesión del deudor propiedad de terceras personas pueden ser separados de la masa concursal. La solicitud de separación por parte delos fideicomisarios, y cualquier oposición por parte del deudor, debe decidirse en la vía incidental dentro del procedimiento concursal.

Tratamiento contradictorio de los fideicomisos de garantía por parte de los jueces concursales

En contraste con lo anterior, algunos jueces concursales han sostenido que los bienes aportados por el deudor a un fideicomiso de garantía forman parte de la masa concursal o que el Comerciante declarado en concurso mercantil necesita poseerlos para continuar su operación.

Ese punto de vista comúnmente se asume cuando el deudor tiene la posesión los bienes aportados al fideicomiso olos utiliza de alguna manera. Por ejemplo: cuando el tribunal encontró que los bienes estaban aportados a un fideicomiso degarantía y el deudor continuó con su posesión en calidad de depositario; que las cuentas por cobrar aportadas al fideicomiso sean facturadas o cobradas por el deudor; o que el deudor reciba contraprestaciones por servicios prestados en relación con los bienes aportados al fideicomiso.

En caso de que el tribunal considere que los bienes fideicomitidos forman parte de la masa concursal, los créditos de los beneficiarios garantizados con el fideicomiso en garantía estarán sujetos al grado y prelación aplicable de forma general a los bienes que conforman la masa concursal y el fideicomiso de garantía no podrá ser ejecutado, a pesar de ser exigible la obligación garantizada. Adicionalmente, dichos créditos – que serán tratados como parte de los créditos comunes no garantizados- estarán sujetos a las quitas o esperas aplicables a los acreedores comunes que celebren el convenio concursal con el deudor. Bajo la Ley de Concursos Mercantiles, el convenio concursal únicamente requiere del consentimiento de 30% del monto de los acreedores comunes reconocidos. Asimismo, los bienes aportados al fideicomiso de garantía serán utilizados para el pago de los acreedores de conformidad con su clase y grado de prelación, lo que implica que el acreedor garantizado con un fideicomiso de garantía será pagado con los acreedores comunes y se encontrará en penúltimo lugar de prelación para el pago, delante únicamente de los acreedores subordinados.

Resoluciones judiciales recientes que impactan el tratamiento de los fideicomisos de garantía en procedimientos de concurso mercantil

El 3 de agosto de 2018, se emitió un criterio en relación con el tratamiento de los fideicomisos degarantía por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito.[1] Los criterios emitidos por el juez de Distrito, así como por el Tribunal Colegiado analizan la naturaleza de los fideicomisos de garantía en concursos mercantiles y el tratamiento que debe dárseles. Esos criterios señalan que la propiedad fiduciaria es independiente de los bienes del deudor sujeto a concurso mercantil, a pesar de cualesquier vínculos que pudieran existir entre la propiedad fiduciaria y el deudor. Las principales conclusiones de dichos tribunales son las siguientes:

• Generalmente, las garantías reales dan a los acreedores: (i) prioridad en el pago con el precio de la venta delos bienes que constituyen la garantía, para que el acreedor pueda ser pagado con el precio deesos bienes antes que otros acreedores; y (ii) un derecho de persecución, independientemente de quién sea el titular, incluso si el bien ha cambiado de propietario.
• Lo anterior no ocurre en los fideicomisos de garantía. En un fideicomiso de garantía: (i) no existe ningún problema con la prelación, en virtud de que no existen derechos preferentes de otros acreedores ni existe la posibilidad de que otros acreedores reclamen dicha garantía (en otras palabras, debido a los efectos propios del fideicomiso, la propiedad sale del patrimonio del deudor); y (ii) no se requiere perseguir la propiedad, toda vez que los bienes que integran el fideicomiso no pueden cambiar de propietario – se asigna al fideicomiso y es propiedad del fiduciario, sin que tenga derecho a disponer de ella.
• Por lo tanto, los bienes sujetos a un fideicomiso de garantía no pueden ser considerados una garantía real, ya que no son propiedad del deudor. El hecho de que el fideicomiso sea denominado fideicomiso de garantía no significa que sea una garantía real; únicamente denota que los bienes se encuentran sujetos al pago de una deuda y, en caso de incumplimiento, dicha deuda será satisfecha mediante la ejecución de la garantía, sin el riesgo de que existan tercerías excluyentes de preferencia por parte de otros acreedores.

Asimismo, el tribunal sostuvo que, en los casos en que los bienes continúan en posesión del deudor al momento del concurso mercantil, el fiduciario puede solicitar la reversión de los mismos, para que el fideicomiso los posea como propietario. Además, en caso de una providencia precautoria que suspenda la ejecución del fideicomiso de garantía, la parte afectada (ya sea el fideicomisario o el fiduciario) puede combatir dicha suspensión.

Aun y cuando los criterios mencionados no constituyen jurisprudencia obligatoria, si constituyen una guía para los jueces concursales y forman parte del conjunto de criterios judiciales que deben considerar dichos jueces al tramitar concursos mercantiles.

Inconsistencia en el tratamiento de los fideicomisos de garantías a ser tratadas por los tribunales federales mexicanos

Aun y cuando las sentencias antes mencionadas tratan sobre la independencia de la propiedad fiduciaria de los bienes que integran la masa concursal, ninguna trata sobre la clase y grado de prelación que les corresponde a los acreedores garantizados con el fideicomiso de garantía al clasificar sus créditos.

El reconocimiento de la independencia de la propiedad fiduciaria no es protección suficiente para los fideicomisarios si lo créditos garantizados de los que son titulares son clasificados como créditos comunes. De ser el caso, el acreedor/fiduciario únicamente podría ejecutar el fideicomiso hasta el monto que resulte de la aplicación de quitas y/o esperas acordados con los demás acreedores comunes.

Con base en lo anterior, los créditos garantizados mediante fideicomiso de garantía podrían reconocerse como créditos con privilegio especial, al otorgar un derecho de cobro especial o derecho de retención sobre los bienes fideicomitidos que es preferente a de los acreedores comunes sin garantía. Bajo laLey de Concursos Mercantiles, el convenio concursal debe dar prioridad al pago de créditos a los acreedores con privilegio especial que no celebraron el convenio concursal. En caso de quiebra, únicamente los salarios de los trabajadores, los gastos de los litigios para la defensa o recuperación de los bienes objeto de la garantía o del privilegio, los gastos necesarios para la conservación, mantenimiento y venta de esos bienes, y los créditos garantizados, se pagan con antelación a los acreedores con privilegio especial.

El otro posible efecto negativo sobre los créditos garantizados por fideicomisos de garantía en caso de concurso mercantil es el riesgo de que se considere que el fideicomiso no es ejecutable. En un criterio aislado emitido en 2015[2] (el cual no es de observancia obligatoria para otros jueces), el tribunal sostuvo que las afectaciones de ingresos futuros a favor de acreedores con la finalidad de pagar sus créditos, mediante un fideicomiso o cesión de derechos de cobro futuros es ineficaz. Este precedente es cuestionable ya que soslaya la intención de las partes del fideicomiso en favor de lo que denomina “las normas de orden público que rigen” durante la tramitación de un concurso mercantil – lo cual es contrario a otras jurisprudencias respecto de la ejecución de contratos para la disposición de bienes. En consecuencia, es muy probable que ese criterio entre en conflicto con resoluciones futuras de tribunales que sostengan lo contrario. De ser el caso, los tribunales federales mexicanos se verán obligados a emitir jurisprudencia obligatoria en la materia ayudando a resolver la ambigüedad que actualmente rodea el tratamiento de los fideicomisos de garantía en procedimientos de concurso mercantil.